月旦民商法雜誌

※請確定您所選購之期刊正確無誤，本期為2018年09月號　NO.61※
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【當期企劃】資產管理的監管機制
．「資管新規」介評／葉林、王琦／5~27
．集合資產管理產品的法律性質／黃愛學／28~46
．智能投顧：類型化及規制邏輯／吳燁／47~61

【法學論述】
．間接代理／陳自強／62~89
．小額訴訟程序之研究──以當事人程序權之保障與程序迅速化進行為中心／劉明生／90~119

【兩岸案例評析】違法契約之效力
．凱撒的歸凱撒、上帝的歸上帝──最高人民法院（2016）最高法民終222號判決評析／姚輝／120~146
．私法自治與強行規定──評中國大陸最高人民法院（2016）最高法民終222號民事判決／黃松茂／147~159

【編輯手札】
(1)編輯手札
　　資管業務是中國大陸快速發展的一項新型金融業務，在實質上是金融領域的混業經營，與傳統上以分業監管為基礎的實定法規範並非相同。資產管理在理論上屬於信託事務的延伸，為顧及商業銀行與信託分業的實定法規定，中國大陸於2018年4月公布「資管新規」，對於資產管理提供新的統一性規範，對於金融產業影響重大。本刊乃邀請中國大陸葉林教授，就「資管新規」進行評介；由黃愛學副教授探討集合資產管理產品的法律性質；並由吳燁助理教授以智能投顧之類型化及規制為題進行討論。
　　在法學論述方面，陳自強教授以「間接代理」為主題，指出臺灣民法並無間接代理法則之明文，歐陸國家至少對行紀之委託人設有保護委託人之規定，或承認委託人與第三人間之直接請求，而形成間接代理法則。此項間接代理法則是否應納入臺灣民法予以規範，乃一項重要的法律課題。
　　劉明生副教授以當事人程序權之保障與程序迅速化進行為中心，針對小額訴訟程序進行研究，主要藉由德國民事訴訟法第495條a之規定，關於小額訴訟所引起之聽審請求權保障、公正程序請求權保障、武器平等原則等問題之討論，進一步反省臺灣民事訴訟法於1999年增訂小額訴訟程序之規定，涉及之當事人程序權保障及舉證責任貫徹之觀點進行分析，以建構能完整保障當事人程序權、且能促使小額程序迅速化進行之程序規範。
　　在兩岸案例評析方面，討論中國大陸最高人民法院關於違法契約之判決。姚輝教授指出，中國大陸《合同法》第52條第5項所稱強制性規範究何所指，眾說紛紜。就涉犯罪合同而言，刑法規範一般不直接調整私法行為，故刑法規範中的強制性規定不能直接援引作為確定合同效力的唯一依據。在認定合同效力時，仍然要根據合同法有關合同效力的規定，以及合同當事人是否知道或應當知道借款行為涉嫌犯罪或用於違法目的等事實，綜合予以判斷。
　　黃松茂博士自私法自治原則與強行規範之衝突，檢討契約自由與統治系統之關連，認為新頒布之中國大陸民法總則第一條既非如德國民法第1條宣示自然人之權利主體地位，亦非如臺灣民法第1條規定法源，而強調「維護社會和經濟秩序，適應中國大陸特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀」，以「調整民事關係」。中國大陸最高人民法院作成之司法解釋，究竟契約效力在多大範圍內受到外部因素之干預，似難單從學理層面加以預測。

(2)當期企劃手札
　　資管業務是中國大陸快速發展的一項新型金融業務，在實質上是金融領域的混業經營，與傳統上以分業監管為基礎的實定法規範並非相同。在部門立法和分別監管的體制下，證券公司、信託公司、商業銀行、保險公司和基金管理公司等金融機構發行和銷售的資產管理產品，存在立法分散、標準不一、監管缺位和性質不明等問題。因此，如何於法律規定中，對金融業者適度管制，並對當事人間私的權利義務關係適度規範，成為一項新興的法律課題。
　　資產管理，在理論上屬於信託事務的延伸，本應以信託法為其基礎，但顧及商業銀行與信託分業的實定法規定，容忍商業銀行等金融機構從事信託業務，資產管理具有特別規範的必要性。中國大陸於2018年4月公布「資管新規」，對於資產管理提供新的統一性規範，對於金融產業影響重大。本刊乃邀請葉林教授就「資管新規」進行評介，指出「資管新規」並未對資產管理的內部法律關係作出明確界定，但明令禁止資管業務採用「資金池」形式，以實現每個資管產品之間的相互獨立，並努力降低金融機構的風險，及限制多層嵌套和通道產品等，以達成金融服務實體經濟、保護投資者利益的目的。
　　黃愛學副教授指出，「資管新規」未明確集合資產管理的法律屬性，應從制定《證券投資基金法》實施條例，及修改《證券法》，將「集合投資計畫」納入「證券」範疇，以完善集合資產管理制度。
　　吳燁助理教授以智能投顧之類型化及規制為題，認為智慧技術為投資顧問業務提供新路徑，形成以「資產管理」為核心的新型複合業務。有必要從智慧投顧的功能定位出發，通過「諮詢型」智慧投顧、「資管型」智慧投顧及「諮詢＋資管型」智慧投顧三大類型，分別提出具有針對性的規制方法。