同性婚姻、同性平權與宗教自由(二版)

為德不卒的釋字第748號解釋
當憲法成為宗教時──代序
本書常用德文縮語中文對照表
本書引註格式說明

‧第一章 導 論／1

‧第二章 自我實現作為同性婚姻的憲法保障
壹、前 言／9
貳、自我實現作為基本權的本質／12
參、自我實現作為基本權本質的法特徵／18
肆、同性婚姻自我實現權作為基本權的建構／23
伍、美國判決作為同性婚姻的憲法實踐／41
陸、結 論／47

‧第三章 同性伴侶議題風潮下的宗教自由：論基本權衝突與國家義務
壹、前 言／49
貳、新宗教戰爭的現況：以台灣及美國為例／53
參、同性伴侶議題牽涉的基本權利及第三人侵害／65
肆、文化衝突下的國家協調義務／74
伍、結 論／79

‧第四章 宗教自由面對同志權利議題的抗辯
壹、前 言／81
貳、法學探討宗教見解的必要性／84
參、台灣主流宗教對於同志族群的教義見解／90
肆、宗教抗辯的憲法結構與利益衡量／100
伍、結 論／111

‧第五章 宗教性院校拒絕同志入學案的憲法衝突：以台南神學院為例
壹、前 言／113
貳、宗教性院校拒絕同志入學涉及的憲法權利／115
參、宗教性院校的特性與類型化／122
肆、台南神學院拒絕入學案的合憲性分析／136
伍、結 論／143

‧第六章 宗教團體自治與宗教團體法草案
壹、前 言／145
貳、宗教團體的意義與宗教團體自治的內涵／146
參、宗教團體自治的法制現況和問題／157
肆、宗教團體法草案與宗教團體自治的互動／172
伍、結 論／185

‧第七章 從宗教團體法草案第33條探討殯葬管理條例與違法納骨塔的調和
壹、前 言／187
貳、舊版宗教團體法草案第33條的立法背景和所涉及的問題／188
參、宗教團體自治的憲法保障／196
肆、宗教團體法草案第33條的相關問題檢討／204
伍、結 論／213

‧第八章 從宗教團體法草案檢討宗教團體法人化：以宗教團體自治為核心
壹、前 言／215
貳、宗教團體法人化在宗教團體法草案的規定／216
參、宗教團體自治的憲法保障／224
肆、宗教團體法草案中宗教團體法人化的問題與檢討／235
伍、結 論／242

‧第九章 宗教團體自治下「辦理寺廟登記須知」爭議
壹、前 言／245
貳、「辦理寺廟登記須知」所涉及的問題／246
參、宗教團體自治的憲法保障／249
肆、「辦理寺廟登記須知」的問題檢討／259
伍、結 論／263
附錄──內政部民政司「辦理寺廟登記須知」／264

‧第十章 宗教團體的宗教自由與國家管制問題：內湖保護區慈濟開發案的反思
壹、前 言／275
貳、本案相關事實／276
參、國家管制與宗教團體自治／278
肆、本案反思／291
伍、結 論／293

‧第十一章 結論與建議／295

序

為德不卒的釋字第748號解釋

　　人就是人，不論在哪裡出生的人，或是哪種性別的人，或選擇哪一個政黨的人，只要是以台灣作為生命的依歸，生活在這塊土地上的人，每個人民都受到憲法的保護。

　　在法治國下，作為國家組織的部門或成員，不應受到自身政黨或族群的影響，而忽略其以人民為目的的憲法任務。民主應以法治為界線，同性婚姻的自我實現權在台灣頗為崎嶇，希望台灣在實施多數決的民主之時，能夠以保障人民基本人權的法治目的為依歸，讓自由民主法治的憲法秩序在台灣實踐。我們可以嘗試想想：美國黑人在爭取自由過程一直受到的迫害，同性婚姻的自我實現權也非常相似，縱使大法官已經做出釋字第748號解釋，但後來兩個高等行政法院針對戶政機關拒絕同性結婚登記，都做出當事人敗訴判決。這其實是大法官先以兩年為修法期限，再為德不卒的認為：「『逾期』未完成法律的修正或制定者，……，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」如此結果導致兩年間去登記同性結婚者都被拒絕，因為兩年立法期限未到，這「逾期」二字當初不知為何而加，如果是修法期間都可辦理結婚登記，應該才是保障同性婚姻自我實現權的憲法本旨。

　　事實上，憲法第22條的概括基本權，保障了每個人民的婚姻自我實現權，不會因為性傾向的不同，而影響同性婚姻的自我實現。既然大法官在釋字第748號解釋認同：憲法第22條作為每個人民的婚姻自我實現權的依據，同性戀者如果在婚姻的自我實現上受到國家限制，就可以主張憲法第22條來對抗國家侵犯其婚姻的自我實現。因此，憲法承認同性戀者有一個婚姻自我實現不受侵犯的私領域，而國家在民法上婚姻定義規定的限制，就是一種對同性戀者婚姻自我實現的侵犯，同性戀者可以依據憲法第22條主張其婚姻基本權，防禦並對抗國家的侵犯。而同性婚姻自我實現權作為客觀法功能，意謂著憲法第22條在保障同性婚姻自我實現權的同時，也課予國家促進同性婚姻自我實現的義務，尤其是透過立法而設計相關制度加以落實。就此而言，本書認為，現行民法第972條規定一男一女的婚約制度，完全違反憲法上同性婚姻自我實現權作為制度性保障的功能，國家應儘速修正民法上婚姻制度的規定，以落實同性婚姻的自我實現權。

　　就此而言，釋字第748號解釋後馬上要解決的問題在於：同性婚姻的修法方向是修正民法？還是制定專法？大法官雖然認為：「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」，但大法官究竟是認為：修正民法或制定專法，兩者皆可達成婚姻自由的「平等」保護，才授權給立法者決定；還是修正民法或制定專法實在是個棘手議題，大法官並未考慮到兩者是否皆可達成婚姻自由的「平等」保護，只是單純的將責任推給立法者？從解釋理由中觀察：「至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」好像答案是前者，因為只有大法官認為：兩者皆可達成婚姻自由的「平等」保護，才可授權給立法者決定。

　　但是，大法官在釋字第748號解釋理由中卻又認為：「是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，……是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第7條保障平等權之意旨不符。」如此一來，如果立法者選擇制定專法的途徑，導致異性婚姻規定在民法，而同性婚姻規定在專法，雖然可保障憲法第22條的婚姻自由，但會不會不符合憲法第7條平等權的保障呢？而且，大法官在釋字第748號解釋文末又強調：「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依『上開婚姻章規定』，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」也就是說，大法官認為如果逾期未完成立法，相同性別二人可依民法第4編親屬第2章婚姻規定，直接辦理結婚登記，那又何必另闢制定專法而導致違反憲法第7條平等權保障之虞呢？

　　此外，所謂的「婚姻自由之平等保護」，是否同時可以透過修正民法與制定專法兩條途徑的任一選擇，都可以達到對相同性別二人婚姻自由的憲法保障，且其憲法保障內涵與相異性別二人婚姻自由之間都是平等的。也就是說，如果這兩個途徑的選擇對「達成婚姻自由之平等保護」的實現程度不同時，大法官是否應該自己選擇對「達成婚姻自由之平等保護」比較高的途徑，而不是以簡單的「立法形成」一語帶過。在此，可能有人也會想到權力分立界限的問題，認為大法官宣告法條違憲並指出修改方向應該沒問題，但大法官如果代替立法者決定要用何種形式修改，會不會有超過權力分立核心內容的問題，而有違憲之虞？問題是，如果立法者的立法形成方式也涉及違憲可能時，大法官就應該積極扮演護憲的人民基本權守護者。

　　事實上，民法第4編親屬第2章婚姻規定，是國家對婚姻制度的統一規定，原則上呈現了國家對婚姻制度的基本態度與看法，如果大法官要貫徹憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權，進一步落實每一個人民在婚姻上的自我實現，就應該針對國家對婚姻制度的統一規定，強調其不因性別而做出不同的差別待遇。因此，大法官應著眼於民法第4編親屬第2章婚姻規定的違憲而做出解釋，如果修正民法與制定專法的任一途徑，都可以達成落實每一個人民的婚姻自我實現，大法官應該只引用憲法第22條保障人民婚姻自由就好。問題是，大法官在此同時引用了憲法第7條保障人民平等權，也就是人民在婚姻自由的保障，不應因其性別而做出不同的差別待遇。在此，本書認為大法官須選擇「修正民法」的唯一途徑。

　　在此，「制定專法」事實上還是造成了差別待遇：不同性別二人的婚姻規定在民法，相同性別二人的婚姻規定在專法。而既然兩者相同都是這個國家的人民，為什麼在同一部憲法規定下，會適用在不同的法律規定呢？如果大法官認為：「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」，至少大法官應該交代這裡做出差別待遇的原因。既然大法官沒有交代差別待遇的原因，就不應該簡單的將此責任推給立法者去立法形成，因為無論是修正民法或制定專法，都還是會引發憲法爭議，這也是釋字第748號解釋為德不卒之處！

　　最後，這本書的第2版能夠呈現在讀者面前，實源於我的真摯信仰：相信在台灣有一部保障同性婚姻與同性平權的憲法！同時，要感謝為同性婚姻與同性平權奮鬥的朋友們，他們的真誠與熱情促使我能夠靜靜埋頭耕耘，這也是本書改版的學術起心動念。在此，要特別感謝葉怡欣、尹詩嘉、 鄭頎霖、鄔謹行與鍾佩芸等同學，協助了這本書的校稿工作，感謝他們。再者，這本書的出版，還要感謝元照出版 公司的良善互動與積極鼓勵，才能在此與讀者相見。