法學緒論(第3版)-FindBook 找書網 ISBN:9786264236478

章節試閱

第一章什麼是法律

第一節學理上的意義

法學緒論，是以法律為其研究對象的學科，因而在研究法學緒論的時候，首先要問什麼是法律？這個問題，不但是法學緒論的主要課題，也是整個法律學的主要課題。所以古往今來，有許多不同的說法。在篤信宗教的人們，認為法律是神的命令；在崇奉專制君主權力的人們，認為法律是主權者的命令。也有著重於法律靈魂之所在，說法律是正義的一部分；或著重於法律在實際生活上的意義，以法律為具有強制性的共同生活的規則者，眾說紛紜，莫衷一是。我們以為這些說法，都有相當的理由，但也都失諸一偏。其共同的缺失為：或許合於某一時代或某一國家的情形，但未必合於各時代各國家的情形；其合於各時代各國家的一般趨勢者，又未必能夠切於某些國家的情形，而有空洞之弊。所以法律的意義，應該先分為學理上的意義，和現行法上的意義兩種。前一種意義的對象，不限於哪一個時代、哪一個國家的法律，而是由學理上、法的實質上，確定法律的意義。後一種意義，則由我國現行法制著眼，來確定法律的意義。這種分開來看的方法，不但在學理上對於法律的含義，可以得到比較正確的看法；在我國現行法的認識上，亦比較有益。
先說學理上的意義。我們綜合各種說法，認為法律是社會生活上人和人之間關係的規律，以正義為其存在的基礎，以國家的強制力為其實施的手段者。分別說明於下：

一、法律是社會生活的規律
人是社會的動物，無論哪一個時代的人，住在哪一個地方的人，都不能夠單獨生活，必須和別人互相幫助共同過日子。這種人和人互相幫助，共同過日子的情形，叫做團體生活，實行團體生活的範圍，叫做社會。人類自幼至老，沒有一天能夠離開社會生活，也沒有一天能夠離開社會。我們的身體，由無數代祖先遺傳而來，我們衣食住行的生活資料，是社會上無數人共同勞作的結果。甚至我們日常使用的語言，存於我們心中的思想，亦無一不是社會的產物，無論由哪一方面看，個人都是生存於社會之中的，沒有社會也就沒有個人。
人類的活動，既然處處和別人發生關係，人類的生活，既然自始至終都是社會生活，個人和社會的關係，乃如影隨形，密切而不可分離。因為個人和社會的關係，如此密切，故在人群裡面，個人和個人之間，個人和團體之間，自然有其共守的規律；各人都循規蹈矩，不違反這個規律，而後社會生活，才有一定的秩序，使人們都能過著安寧的生活，團體亦日臻進步。維持社會秩序的規律很多（如道德），法律就是其中重要的一種。所以說，法律是社會生活上，人和人間關係的規律。

二、法律以正義為其存在的基礎
法律何以能成為社會生活的規律呢？而且法律對於社會生活的規律力量，似較道德和習俗為大，又由於何種原因？有些人們，認為法律能成為社會生活規律，且其規律力量，又較道德和習俗為大者，係由於法律是以國家的強制力，為其實施的手段，即以國家的力量為其後盾者。我們以為這種說法，固然有相當的理由，但過於偏重法律的現實力量方面，而忽略了法律的基礎方面，和舊日以法是有實力的強者，對於弱者的命令之實力說，幾無所異。故我們對於這個問題的答案，毋寧和自然法說相近，認為「是非之心，人皆有之」，人人都有分別是非善惡的正義意識；殺人強盜等，是國人皆曰可殺的行為，法律所以具有規律社會生活的力量，即由於它以正義為其存在的基礎之故。法律如違反了正義，則為人們所厭惡的惡法，縱能存在於一時，終必歸於廢止。至於法律的規律力量，所以較道德和習俗為大，其具國家強制力的背景，當為其主要的原因。

三、法律以國家的強制力為其實現的手段
法律和國家的關係如何？是一個有爭論的問題，多數學者認為法律和國家之間，具有必然的關係。有國家然後有法律，法律所以具有規律的力量，係由於以國家的實力，為其後盾。少數學者則認為這種想法，是國家法萬能的陳舊思想，不足為訓。因為法律是社會生活的規律，而社會範圍至廣，大之如國家和國家間的關係，小之如父與子間的關係，莫不為社會關係，國家不過是社會關係的一種。在國家之外，尚有種種社會，這些社會，亦各有其法律，國家的法律，不過法律之一種而已，所以法律和國家之間，並沒有絕對的關聯，並非有國家才有法律。
日本法學家尾高朝雄，對於國家和法律的關係，有很精到的說法，他認為國家和法律之間，具有密切不可分離的關係。蓋由一方面說，法以國家為前提，要想法能夠統一行使，使法之目的能夠有組織的實現，不能夠缺少國家的存在。認為只有國家之法才是法，沒有國家也就沒有法的說法，固然失於狹隘。人類組織的社會，不只國家一種，人類共同生活之單位，國家之外還有很多，所以國家以外的社會，亦有和國家系統不同的法，「有社會就有法」的古諺，其意義即在於此。但未組成國家的社會的法，不像國家的法那樣確實地、統一地施行；在發生爭執的時候，沒有處理訴訟的法院，在犯罪的時候，亦只能加以私的制裁。這種法只是不完全的法，要想法的目的能夠統一地實現，法的效果能夠得到確實的保障，法應該以國家為背景。近代法體系的發達，即由於近代國家的發達，把這種體系的法為主的時候，不能不承認法以國家為其前提。
尾高朝雄的說法，甚有理由，因為在人類各種社會之中，國家是最有組織的社會，且為各種社會的中心，範圍也往往比其他社會為大，所以國家的法律，也比其他社會法律重要，確是法學研究的主要對象。
但我們不能因此之故，把國家和法律的關係，看得過於絕對化。蓋誠如少數學者所云，在國家法律之外，各種社會亦自有其法律，不容概予抹煞。觀於現代國際社會交往的頻繁，國際性法律之增加，為各國共同規範之世界法，且有脫穎而出之勢，尤可見少數說的主張亦值重視。
強制力是不是法律的要素？學者的意見也不一致，多數學者認為法律和國家之間，既具有必然的關係，而法律之所以為法律，即在於以國家的強制力為其後盾。強制力所以擔保法律的遵守，一般人因有強制力跟在後面之故，不敢違反法律，法律如無強制，等於不燃之火，無光之燈。且法律和道德及宗教的區別，亦在於強制力的有無，因為道德著重在個人內心的動機，須合於規矩，並不徒重於外部行為，內心的動機何能強制？至於宗教則純屬內心的信仰問題，內心的信仰也是不能強制的。
觀上所述，足見多數學者，均認為強制力是法律的要素，我們亦從通說，但這種說法，亦不可強調太過，蓋強制固為實施法律的手段，卻非法律存立的基礎。法律的發生、法律的存在，仍以人們的正義意識，為其存立的基礎，倘不如此，法律將成為暴力的化身；未附強制規定，縱使違法，亦無法加以制裁的規定（如我國民法上，關於夫妻同居義務的規定），將不成為法律了。
在討論什麼是法律的時候，還有一個應該檢討的問題，即法律和民族的關係怎樣？蓋法律和國家之間，具有密切的關係，有如前述，那麼它和民族的關係怎樣呢？在昔有人特別注意法律和民族的關係，認為法律和語言一樣，是民族的產物、是民族共同確信的表現，所以力言習慣法的重要性，而輕視成文法。這種看法，在第二次世界大戰前後，因為民族主義的勃興，頗為人們所重視。但有些學者認為這種說法，重視法律之歷史的傳統、社會的基礎，使它不至和現實相隔閡，固然含有相當的真理，且可增進民族的情感，尤有可取之處。但它只看到法律之客觀的、歷史的因素，而忽略了法律之主觀的、人為的因素；不知道法律不但是環境的產物，傳統的產物，同時也是人類智慧的結晶，是適應環境變化而創造的規則。且跟著社會的變遷而變遷著，並非依賴傳統，一成而不變。且如以法律和民族有必然的關係，對於職業團體的法律，以及國際社會的法律等──和民族無關的法律，又將何以說明。所以他們認為法律和民族之間，並無必然的關係。
我們以為由法律發展的歷史來看，法律和民族固然有密切的關係，法律多係由於各民族的環境，針對各民族的需要而成長、發展者。當此共產集團猖獗，正義意識低沉的時候，尤有重視民族和法律關係的必要，立法執法的時候，都應該具有民族的意識，熟計民族的利害。但現在交通發達，國際文化交流，國與國間經濟上復互相倚賴，是很顯明的事實。在這種社會背景之下，一個國家的法律，不但受民族傳統的影響，也受世界潮流的影響；不但有內在的因素，也有外在的因素。某些法律，或許受民族傳統的影響較多（如身分法）；另些法律，則恆受世界潮流的影響（如商事法），所以我們固然應該重視民族和法律的關係，但亦不可強調太過，反失法律的真相。

第一章什麼是法律

第一節學理上的意義

法學緒論，是以法律為其研究對象的學科，因而在研究法學緒論的時候，首先要問什麼是法律？這個問題，不但是法學緒論的主要課題，也是整個法律學的主要課題。所以古往今來，有許多不同的說法。在篤信宗教的人們，認為法律是神的命令；在崇奉專制君主權力的人們，認為法律是主權者的命令。也有著重於法律靈魂之所在，說法律是正義的一部分；或著重於法律在實際生活上的意義，以法律為具有強制性的共同生活的規則者，眾說紛紜，莫衷一是。我們以為這些說法，都有相當的理由，但也都失諸一偏。其共同...

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作者序

校訂者序

林紀東教授的《法學緒論》體系完整，深入淺出，出版至今超過35年，仍然有讀者或老師選為作為學習法律的入門書。因為近年來已有某些基本法律修改，仍需要作適當修正，故筆者檢視全書，針對一些法規修正或老舊用語，適度修正。
例如，林教授在書中會舉許多法律或條文作例子，但當所舉法律或條文已經修改，甚至廢止，則必須適當修正或更換其他法律作為例子。另外，某些章節介紹的重要法律制度，由於該制度已有基本法規修正，在課文說明中也必須適當修正，包括大法官會議改為憲法訴訟、判例制度廢除、公務員法規、勞動法規的修正等。...

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目次

校訂者序

第一章　什麼是法律
　第一節　學理上的意義
　第二節　現行法上的意義
　第三節　法律的真面目

第二章　法律是怎麼來的
　第一節　學說概觀
　第二節　現行法規定

第三章　法律的種類
　第一節　固有法和繼受法
　第二節　公法和私法
　第三節　普通法和特別法
　第四節　強行法和任意法
　第五節　實體法和程序法

第四章　法律的淵源
　第一節　成文法
　第二節　習慣法
　第三節　判例法和行政先例法
　第四節　法理

第五章　法律的效力
　第一節　關於時之效力
　第二節　關於人之效力
　第三節　關於地之效力

第...

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