法律的客觀性及其敵人

重視法律的客觀性

最近，社會中發生許多事件、以及個人執行律師業務過程中，發現許多問題，促使作者再度對「法律的客觀性」問題，加以相當的沈思。
例如，支票退票的刑罰於76年1月1日被廢除，最近，並「溯及既往」的放出許多受刑人，我個人自始至今是贊成「支票」不罰的，但是，引起我的興趣的倒是，為什麼當初支票刑罰一而再、再而三的加重，現在竟「變更」為完全不罰，到底那一種情況，才代表正義？而重罰與不罰的「民意代表」，竟然絕大多數都是同一批人（不需改選）。法律到底有沒有客觀性？如果有的話，它在哪裏？
林洋港上任司法院長後，司法革新是最近的熱門課題。到底法官適用法律有沒有客觀性？在理論上，除了賄賂、關說以外，到底有哪些因素影響法律的客觀性？相信執業律師，每個人都有他深刻的體驗。
十年來，作者對於這些問題均深感興趣，並於一九八一年由龍田出版公司為作者出版了本書。不久即售完，但因故並未再版，此後數年，不斷遇到法律系學生與作者提到這本書，至少，可以想見，有許多人對於這樣的題目與題材，深感興趣。
在這種情勢下，本書的增訂再版，乃有了它的意義。

呂榮海律師

重視法律的客觀性

最近，社會中發生許多事件、以及個人執行律師業務過程中，發現許多問題，促使作者再度對「法律的客觀性」問題，加以相當的沈思。
例如，支票退票的刑罰於76年1月1日被廢除，最近，並「溯及既往」的放出許多受刑人，我個人自始至今是贊成「支票」不罰的，但是，引起我的興趣的倒是，為什麼當初支票刑罰一而再、再而三的加重，現在竟「變更」為完全不罰，到底那一種情況，才代表正義？而重罰與不罰的「民意代表」，竟然絕大多數都是同一批人（不需改選）。法律到底有沒有客觀性？如果有的話，它在哪裏？
林洋港上任司法院長...

出版緣起 2
序 4
１ 法律活動中的科學精神 10
●　科學與反科學 12
●　科學從哲學中成長的意義 13
●　規範與規範上的法律科學活動 13
●　其他規範對法律的意義 14
●　為法律「高度科學化」而努力 15
２ 法律與批判的可能性 18
●　批判的可能性與自然科學 20
●　批判可能性與法律學 22
法律、正義與批判可能性／立法、法律修正與批判可能性／實證法、自然法與批判可能性／概念法學、自由法論與批判可能性／「惡法亦法」與批判可能性／判例、判決、民刑庭總會決議的拘束力與批判可能性
●　透過批判，了解更精確的知識 31
３ 法治國家與批判可能性 36
●　法治國家的保障機能與批判可能性 38
●　法治國家之特徵與批判可能性 41
權力分立與批判可能性／依法行政與批判可能性／平等原則與批判可能性／司法保護與批判可能性
４ 法之明確性 54
●　概說 56
●　法律統一與法之明確性 58
●　法律漏洞與法之明確性 59
●　不確定法律概念與法之明確性 00
不確定法律概念與裁量的區別／不確定法律概念不能避免之原因／從抽象化的過程看不確定法律概念／從規範之一般性看不確定法律概念／本文對不確定法律概念的態度
●　裁量與法之明確性 65
５ 法之可預測性 70
●　法治國家之保障機能與法之可預測性 72
●　法之可預測性、安定性與批判可能性 73
●　影響法之可預測性的因素 73
法之明確性／委任立法／判例的拘束力／不溯及既往原則／法之實效性／事實認定之客觀性
●　法之可預測性與信賴保護原則 79
６ 法解釋學上客觀性之問題 82
●　法律家是何等霸道！ 84
●　法律科學的認識與客觀性 84
什麼是客觀性／把「互為主觀的批判可能性」當做客觀性
●　社會科學的價值判斷與客觀性 87
韋伯所謂「價值中立」的要求／社會科學認知的困境
●　法解釋學的特殊性格和客觀性 91
法解釋學上理論與實踐的交錯／法解釋學上目的考察和客觀性／作為應用科學的法解釋學
●　法解釋學上「學說」的問題 96
７ 不確定法律概念—以監察人召集股東會之權限為例 100
●　令人畏懼的不確定法律概念 102
●　監察人認為「必要時」得召集股東會 103
●　何謂「必要時」，經濟部與法院見解分歧 103
●　概念過於確定，是福是禍？ 104
●　結語：「真理」也是不確定的概念 108
８ 過於確定的法令—以貿易商實績未達被註銷許可為例 112
●　以貿易商實績未達被註銷許可為例 114
９ 偏重形式有害實質的司法實務—以女性票據犯罪為例 116
●　從幾項數字來看女性票據犯罪 118
●　從刑法總則的理論來檢討女性票據犯 119
●　女性票據犯罪之行為樣態 121
●　女性票據犯罪之構成要件該當性 123
行為主體／無存款餘額、發票時／構成要件之故意
●　女性票據犯罪之違法性 129
●　女性票據犯罪之有責性 130
●　女性票據犯罪與共犯 131
●　結語 134
10 自由裁量的客觀性—以客運公司違規之處罰為例 138
●　法律經常授權行政機關「自由裁量」，如何確保自由裁量的客觀性 140
11 自由心證與事實認定之客觀性—以某件民事訴訟證人證言為例 146
●　自由心證的尊重與批判可能性 148
●　執業律師的經驗 148
●　判決不公平的經驗 149
●　法院歪曲證人的證言 150
●　最高法院帶來的正義 150
●　改善書記制度 151
●　法官退任律師 152
●　判決書公開 152
●　附錄 154
●　最高法院民事判決 162
12 價值判斷之客觀性—以判決之拘束力為例 166
●　前言 168
●　客觀性與追求客觀的心靈 169
●　價值具體化與先例拘束力的心理學基礎 170
●　價值對立與價值類型化、體系化 172
●　判決對立與判決類型化、體系化 172
●　結語 174
13 最高法院決議、司法院「研究意見」的批判可能性 176
●　最高法院決議與司法院「研究意見」的功過 178
●　「最高限額抵押之決議影響重大」 179
●　姚前大法官反對司法院「研究意見」 180
●　「研究意見」的正面功能 181
●　負面作用 182
14 自然法與實證法—以一物二賣為例 186
●　問題緣起 188
●　一物二賣原買受人有無代償請求權 189
（A）事實／（B）本案問題之所在／（C）兩種說法／（D）學說之真假與對法律之不信任
●　自然法涉入實證法之界限 192
（A）實證法本是規範上科學活動的產物／（B）自然法之功能／（C）自然法涉入實證法應有之界限／（D）本案之檢討
●　方法二元論的可能性 196
（A）事實（理論）與價值（實踐）二元論／（B）法律之價值因素與方法二元保持之困難／（C）本案之檢討
15 權力分立、選舉與批判可能性—以監委選舉為例 202
●　直接選舉？間接選舉？ 204
●　批判可能性與權力分立 205
●　選舉與權力分立 206
●　選舉與批判可能性 207
16 蓋章：簽名？—反證可能性 210
●　蓋章：簽名？—反證可能性 212
17 競爭政策及執法的客觀性及其敵人 218
●　前言：「法律的客觀性」存有許多「敵人」 220
●　地緣政治管制是競爭法的大敵 221
●　政府行為常是「公平競爭」之敵 224
1、以2023年進口蛋為例／2、「業務宣導費」之公平競爭？網軍？／3、把「中天電視」趕出「52」台，對「公平競爭」之破壞
●　公平會勤於對國內中小微型企業處分、纏訟，不願和解不公平 230
（一）九年纏訟案例概要／（二）公平會處分概要／（三）主要爭點／（四）藥品與食品是否應該分開為不同之「市場」／（五）是否足以影響市場功能？／（六）裁量怠惰之違誤
●　公平會與國際大企業高通公司等行政和解，卻不與國內中小微型企業和解，並非公平、客觀 237
1、罰兩百三十四億元，公平會頂得住嗎？／2、十個月之後，公平會與高通公司行政和解／3、公平會曾在處分時曾「這樣說」而拒絕高通公司行政和解／4、處分時有少數委員主張「和解」之不同意見／5、其他相關「行政和解」的案例／6、公平會為什麼對中小微型企業不公平而拒絕和解？／應寬廣與中小微型企業行政和解
●　寬恕政策太「官僚」，應回到和解精神 242
●　公平會的「獎金」可能有負作用 243
●　結語：寬緩競爭法及多和解 244
18 人勝法，法為虛器（蘇軾） 250
1、翁○鍾、石○欽與司檢調諸公／2、女檢陳○珍收賄兩千三百萬元，被判十二年／3、調查局組徐○○盜賣證物庫中的毒品／4、告人卻能非法安排特定檢察官井○博偵辦並起訴／5、前瞻計劃、政府採購法及制度之客觀性及其敵人
19 蔡英文去比過去的馬英九，如何客觀？ 258
20 國安法、政策、資源與天略之客觀性 262
21 國論證不足乃客觀之敵／一審全無罪，二審改判犯特殊洗錢罪，客觀在哪裏？ 266
22 易科罰金、緩刑與易服社會役的客觀性 270
23 大陸「反分裂法」的客觀性及其敵人 274
24 過於濫用法律概念的區別，離事實、正義、客觀愈遠 278
1、簡訊所傳客觀事實／2、台北地院判決在概念中打轉，背離正義／3、高院判決簡單、客觀、正義／4、回到樸質、簡單、客觀的正義
25 選罷法中「有期徒刑尚未執行，不得參選」之客觀性及其敵人 284
26 某案四組法官判決皆不同／民事刑事判決歧異，又何必停止訴訟？／何者才是客觀？客觀之敵在哪裏？ 304
27 魏教授打了二十年官司 312
28 銀行法與多層次傳銷管理法之客觀性及其敵人 320
●　臺灣高等法院判決先例認定「不成立銀行法」的案例，祈請參考（101年度上易字第2604號，確定） 322
●　依公平法第46條規定之意旨，應排除「銀行法」 323
●　參加傳銷之人並不是「明知非銀行不得……」 324
●　與其殺不辜，寧失不經，古有明訓 324
29 律是八分書，以類而推；法學方法與王澤鑑教授、梁慧星教授、黃茂榮大法官 330
30 理學、心學、事功之學、文學在現代法學上之運用 336
●　什麼讓法官過勞、這麼辛苦？我們這一代的法律人這樣幹？／打了十一年的訴訟還沒結束 325
31 現代執法仍宜以仁、義、智為本心，結合程朱、陸王，兼容儒、法 344
1、社會科學之客觀性與方法論／2、理學在法學上之運用：法理、事理、證據／3、心學在自由心證之運用／4、事功之學在法學上之功能／5、文學在法學上之運用

出版緣起 2
序 4
１ 法律活動中的科學精神 10
●　科學與反科學 12
●　科學從哲學中成長的意義 13
●　規範與規範上的法律科學活動 13
●　其他規範對法律的意義 14
●　為法律「高度科學化」而努力 15
２ 法律與批判的可能性 18
●　批判的可能性與自然科學 20
●　批判可能性與法律學 22
法律、正義與批判可能性／立法、法律修正與批判可能性／實證法、自然法與批判可能性／概念法學、自由法論與批判可能性／「惡法亦法」與批判可能性／判例、判決、民刑庭總會決議的拘束力與批判可能性
●　透過批判，了解更精確的知識 31
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