實務最前線 行政法

【序】
四版序
　　感謝讀者及出版社的支持，讓本書得以持續改版。本次改版增加近來較有考相的實務見解（憲法判決、最高行政法院、最高法院裁判、大法庭裁定等），並刪除較舊、可能過時的內容，以維持本書的輕薄度，方便讀者快速瀏覽近年實務發展，大幅節省自行搜尋及整理的時間。

霸告
2024/2寫於飯後

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四版序
　　感謝讀者及出版社的支持，讓本書得以持續改版。本次改版增加近來較有考相的實務見解（憲法判決、最高行政法院、最高法院裁判、大法庭裁定等），並刪除較舊、可能過時的內容，以維持本書的輕薄度，方便讀者快速瀏覽近年實務發展，大幅節省自行搜尋及整理的時間。

霸告
2024/2寫於飯後

一．行政法總論．
1 法律保留原則
Q1 內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令（下稱內政部97年令）就有關戶政機關受理性別變更登記之認定要件之解釋，是否增加戶籍法第21條所未規定之義務，違背法律保留原則，且違反比例原則？
Q2 律師考試制度的改革及「除國文、選試科目以外其他各科目合計成績未 達400分不予及格」（下稱「系爭400分門檻條款」）是否符合法律保留原則、比例原則？
2 明確性原則
Q1經主管機關命限期改正之內容若不明確，得否據為未為改正續以裁罰之基礎？
Q2 交通部觀光局命八仙樂園全區停止營業處分，關於處分書主旨所載「至所有調查釐清及缺失改善為止」之內容及範圍，違反明確性？
3 不確定法律概念與判斷餘地
Q1 行政法院對於下列爭議案件之審查密度？
4 行政裁量
Q1 裁處法定最高上限罰鍰，屬裁量濫用？
Q2 甲將違反區域計畫法之A地連同地上之鐵皮房屋出售並交付予乙，主管機關命拆除A地上之鐵皮房屋以恢復原狀時，應以何人為處分之對象？
Q3 考試院就警察考試規定體格合格標準，有無裁量濫用？
5 平等原則
Q1 就警察考試規定體格合格標準，有無違反平等原則及比例原則？
Q2 原確定判決送達日期為110年7月16日，提起再審之訴之不變期間自確定判決送達之翌日即110年7月17日起算30日，再審原告於110年8月19日始向本院提起再審之訴，因當事人及其訴訟代理人之住居所，均不在本院所在地，且訴訟代理人有特別代理權，再審期間所應扣除之在途期 間，究以當事人之住居所為據，或以訴訟代理人之住居所為據？
6 法不溯及既往原則
Q1 民國107年12月28日修正公布之性別平等教育法第30條第2項關於性平會調查小組成員得「全部」外聘之規定，對於新法施行前性平會調查小組已完成調查報告，學校並據以作成之解聘處分，是否溯及適用？
Q2 農田水利法第34條第2項規定：「自本法施行之日起，農田水利會組織通則不再適用。」是否違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則？
Q3 刑法第2條第2項規定：「沒收⋯⋯，適用裁判時之法律。」其中涉及同法第38條之1第1項及第2項所定沒收部分，是否違反法律不溯及既往原則？
Q4 公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例第4條第1項、第5條第1項第1款規定關於退職政務人員應連帶返還溢領退離給與部分，是否違反法律不溯及既往原則？
7 信賴保護原則
Q1 刑法第2條第2項規定：「沒收⋯⋯，適用裁判時之法律。」其中涉及同法第38條之1第1項及第2項所定沒收部分，是否違反信賴保護原則？
Q2 公職人員年資併社團專職人員年資計發退離給與處理條例第4條第1項、第5條第1項第1款規定關於退職政務人員應連帶返還溢領退離給與部分，是否違反信賴保護原則？
8 正當法律程序
Q1 行政程序法第74條關於寄存送達生效日之規定，是否違背憲法正當法律程序原則之要求？
Q2 對於行駛於一般道路上汽車在通過警告標誌後100公尺至300公尺間之 違反速限規定行為，以非固定式科學儀器取得證據資料證明，執行取締，是否因該非固定式科學儀器未位於上開100公尺至300公尺範圍內，致使舉發程序違反行為時即103年1月8日修正公布之道路交通管 理處罰條例第7條之2第3項規定（下稱系爭規定），而不得予以裁罰？
9 其他行政法一般原理原則
Q1 人民依私法規定，申請行政機關作成私經濟行政行為者，該申請程序屬行政程序法第2條第1項所稱之「行政程序」？
Q2 公法上債權相互間、或公法債權與私法債權相互間，得否為抵銷？若得，行政訴訟被告欲以私法債權主張訴訟上抵銷，或提出以私法債權為訴訟外抵銷之抗辯，有無相關限制？

二．行政組織法制．
1 管轄權
Q1 行政機關權限委任之要件與程序？
Q2 權限移轉有法律優越原則要求？

三．行政處分．
1 行政處分之要件
Q1 以下爭議案件中之行政行為，其法律性質？
Q2 對多階段行政行為有所不服，僅得對終局之行政行為予以救濟？
Q3 公務員考績處分應以何機關為被告？
Q4 準備行為之爭議案例？
2 行政處分之附款
Q1 附款之救濟？
3 行政處分之正當程序與效力
Q1 行政處分之構成要件效力，受拘束之機關包括法院？
Q2 行政處分更正之限制？
Q3 行政程序法第111條第6款所謂「違背法規有關專屬管轄之規定」、第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之認定？
Q4 有關授益處分撤銷之信賴補償請求權時效，行政程序法第121條第2項規定：「前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因2年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾5年者，亦同。」又依同法第126條第2項規定，此項規定於廢止授益處分之信賴補償準用之。其2年之請求權消滅時效究應自行政機關告知廢止之事由時起算，或應自行政機關告知得請求損失補償之可能性時起算？
Q5 主管機關廢止授益處分之決定，若已逾行政程序法第124條所定之2年除斥期間，是否屬重大明顯瑕疵而使該廢止處分無效？
Q6 典試委員洩漏試題，使考生A於考前得知試題重點，致國家考試發生不正確結果，考試院於知悉後2年內，得否撤銷考生A該考試及格資格，並註銷考試及格證書？
Q7 行政處分之更正是否溯及於為原處分時發生效力？是否影響對原處分訴願之不變期間？
Q8 以言詞作成之普通個案行政處分（即排除一般處分），未為救濟之教示時，法律效果是否有行政程序法第98條第3項規定之適用？
4行政程序之重新進行
Q1 行政程序法第128條「法定救濟期間經過後」之解釋？
5公法上請求權及其消滅時效
Q1各別法律無明文消滅時效規定者，有無現行行政程序法第131條第1項之適用？
Q7 行政處分之更正是否溯及於為原處分時發生效力？是否影響對原
處分訴願之不變期間？ ‧3-13
Q8 以言詞作成之普通個案行政處分（即排除一般處分），未為救濟
之教示時，法律效果是否有行政程序法第98條第3項規定之適用？


四．行政契約．
1行政契約之定性
Q1 行政契約定性之爭議案例？
2行政契約與行政處分─行政行為形式併用禁止原則
Q1 以下爭議案例，行政機關於行政契約中，得否併用行政處分？
3「應經第三人書面同意」之行政契約
Q1 行政執行法第18條之擔保書係行政程序法第140條第1項所稱「應經第三人書面同意」之行政契約？

五．行政命令．
1法規命令
Q1 訂定之公共設施維護費規範，性質係法規命令者，如未刊登政府公報或新聞紙，其效力為何？
2行政規則
Q1 解釋性行政規則未登載於政府公報，影響其效力？
Q2 行政規則得否作為廢止人民授益處分之依據？

六．行政罰．
1行政罰與管制性不利處分之區別──裁罰性之認定
Q1 以下爭議案例，是否為行政罰？

2行政罰之法律原則
Q1 「刑事罰」變更為「行政罰」，屬法律變更？
3行政罰之責任
Q1 得否以人民不遵守行政規則，認其具有主觀可歸責性或可非難性？
4處罰對象之認定──行為責任與狀態責任
Q1 以下爭議案例，處罰對象之認定？
Q2 甲將違反區域計畫法之A地連同地上之鐵皮房屋出售並交付予乙，主管機關可否以乙為A地之所有人，依區域計畫法第21條第1項前段對乙裁處罰鍰？
5裁處罰鍰之審酌、加減
Q1 行政罰法第23條追徵沒入，有無行政罰法第18條之適用？
6處罰競合與一行為不二罰
Q1 非法經營汽車運輸業者之多次行為，其行為數之認定？
Q2 行為之全部或一部構成犯罪行為之全部或一部，即有刑罰優先原則之適用？在刑事審判程序尚未終局確定前，行政機關得否逕予裁罰？
Q3 以下爭議案例，違反一行為不二罰？
7數行為數罰
Q1 連續處罰之方式？
8管轄機關
Q1 就公司主事務所在直轄市，未經民國106年1月4日修正前公路法第37條第1項第3款規定申請核准，而擅自經營計程車客運業者，交通部公路總局有無依同法第77條第2項規定對該公司予以裁處罰鍰並勒令停業之權限？
Q2 最高行政法院109年度大字第2號裁定見解之解釋範圍包括個人經營計程車客運業情形？
9裁處程序
Q1 如行政機關依海關緝私條例第三章（第17條至第22條）為扣押處分，或依行政罰法第36條為扣留處分，物之所有權人對於扣留或扣押處分不服，得否在行政機關作成實體決定前，單獨對扣留或扣押決定及上級機關就聲明異議之決定提起行政爭訟？

七．行政執行．
1移送行政執行前之行政行為
Q1 告戒之法律性質？
Q2 人民就定有履行期間之行政處分，逾期不履行，原處分機關在移送行政執行前，再以書面限期催告，該書面限期催告履行函之性質？
2公法上金錢給付義務之執行
Q1 要保人對保險人之「保單價值準備金」及「解約金」債權，得否為強制執行之客體？執行機關應如何執行？
Q2 土污法第43條第3項及第9項之規定所負連帶清償繳納費用責任，得否以間接強制之代履行方式進行執行？
3公法上行為不行為義務之執行
Q1 命義務人繳納代履行執行費用之預估金額，其法律性質？
4行政執行之救濟
Q1 聲明異議後是否須經訴願程序，始得提起行政訴訟？
Q2 債務人異議之訴可否以執行名義成立後之事由提起？

八．行政救濟．
1行政救濟制度──以行政訴訟為中心
Q1 釋字第382號有關各級學校學生行政爭訟權之解釋，應否部分變更？
Q2 根據公務人員保障法，公務人員就影響其權益之不當公權力措施，於申訴、再申訴後，不得續向法院請求救濟，是否違憲？
Q3 公務人員年終考績乙等得否提起行政訴訟？
Q4 教師不服年終成績考核考列為教師成績考核辦法第4條第1項第2款之決定，及依同辦法第6條第1項第6款規定所為申誡之決定，得否提行政訴訟？
Q5 軍人因被記大過3次而遭撤職處分，若無法直接以各該記過處分為標的提起行政爭訟，則於後續之撤職處分訴訟中，法院得否一併審查各該記過決定之合法性？
Q6 地方自治團體若已聲請釋憲在案，得否再適用憲法訴訟法第83條第1項規定，另循行政爭訟途徑？
Q7 關於公立大學就不予維持其不續聘教師措施之再申訴決定，得否循序提起行政訴訟？
Q8 現役軍人經依陸海空軍懲罰法為撤職、降階、降級、罰薪及悔過以外懲罰種類之懲罰，得否依法提起訴願、行政訴訟？
2審判權之認定
Q1 私立大學與其所聘僱之教師間之法律關係？行政法院對私立大學之停聘通知，有無審判權？
Q2 行政訴訟法第7條「合併請求」與國家賠償法第11條但書「附帶請求」之解釋？於何種情形下，當事人於行政訴訟中一併提起之國家賠償訴訟，行政法院並無審判權？
3管轄權之認定
Q1 公務人員、教師平時考核受申誡之懲處，經復審程序等前置程序後，提起行政訴訟，應適用通常訴訟程序，或適用簡易訴訟程序？
Q2 某公立高中依高級中等教育法第51條規定訂有高級中學學生獎懲實施要點，其中規定「合於下列規定情事之一者，記警告：……十二、不遵守 學生請假規則逾時請假，依本校學生請假規則第5條辦理，懲處規定如下：逾期4日內記警告1次，逾期4日至7日，記警告2次……。」學生受警告1次之懲處，經前置程序後提起行政訴訟，應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序？
4訴訟類型
Q1 被徵收土地所有權人對主管機關所核定之徵收補償價額不服，認補償價額過低，依土地徵收條例第22條第2項規定以書面提出異議，經主管機關為維持原補償價額之查處，如仍不服，循序提起行政訴訟，其應提起之訴訟種類為何？
Q2 行政訴訟法第196條第1項與第2項之適用問題？
Q3 祭祀公業甲（管理人原登記為乙）所有之A地經徵收後，丙直轄市政府已核定其徵收補償費並通知甲（原管理人乙）領取，嗣核定公告確定，乙因故未依限領取，丙直轄市政府遂將該徵收補償費存入所設之土地徵收補償費保管專戶。嗣乙死亡，祭祀公業甲選出管理人丁、戊、己3人，經備查有案，依規約該3位管理人均得單獨代表祭祀公業甲，惟派下員大會針對上開徵收補償費另決議應由管理人丁、戊、己3人一同領取。因3人意見不合，丁自行持規約規定單獨代表祭祀公業甲向丙直轄市政府申請領取全部徵收補償費，經丙直轄市政府查知上開派下員大會決議而發函拒絕發給。管理人丁得代表祭祀公業甲如何提起行政救濟？
Q4 憲法訴訟法施行後，自治監督機關對於地方自治團體之立法機關所議決之自治條例而為函告無效的負擔處分，地方自治團體如認其自治權之立法權受侵害，應由地方自治團體何機關提起何種救濟途徑？
Q5 於111年度憲判字第11號判決後，教師不服「公立大學」所為之不續聘、解聘通知，應對誰提起何種救濟途徑？又公立大學將教育部對此作成之核准決定轉知教師知悉，教師對該一定期間不得聘任為教師之行政處分，應對誰提起何種救濟途徑？
Q6 承上，教師不服「公立大學以外之其他公立學校」所為之不續聘、解聘通知，應對誰提起何種救濟途徑？
Q7 性騷擾事件之被害人甲向加害人所屬機關提出申訴，經該機關調查後函知性騷擾行為不成立。甲不服經向直轄市主管機關提出再申訴，仍被函知再申訴駁回，甲不服提起訴願，亦遭決定駁回，遂向行政法院提起行政訴訟。則甲究應提起課予義務訴訟或撤銷訴訟？
Q8 某甲於民國109年11月間依據原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第17條第1項規定，向乙鄉公所申請無償取得某一國有原住民保留地之土地所有權，經乙鄉公所派員於109年12月間實地調查，並召開原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查後，認甲不符合無償取得該土地所有權之要件，乙鄉公所未報請縣政府核定於110年1月間逕以公函駁回甲之申請。甲不服，提起訴願，經縣政府決定駁回後，以乙鄉公所為被告提起行政訴訟。問題1：乙鄉公所否准函是否屬行政處分？問題2：若乙鄉公所否准函為行政處分，則甲應提起何種類型之訴訟？
5一般訴訟合法要件─主觀公權利、訴訟權能與保護規範理論
Q1 以下爭議案例，人民有無訴權？
Q2 原告提起課予義務訴訟，法院審理結果認為欠缺公法上請求權，應如何駁回其訴？
6課予義務訴訟之特別合法要件
Q1 課予義務訴訟「依法申請」之解釋？
Q2 甲依法向原處分機關申請作成特定內容之行政處分，為原處分機關否准。甲提起訴願，請求：「撤銷原處分；原處分機關應就其申請為特定內容之行政處分。」嗣訴願機關作成訴願決定：「原處分撤銷；由原處分機關於2個月內另為適法之處分。」未及2個月，原處分機關尚未重為處分，甲即起訴請求：「原處分撤銷；被告應就系爭申請作成特定內容之行政處分。」其訴是否合法？
Q3 外籍配偶申請居留簽證經主管機關駁回，本國配偶（籍）得否提起課予義務訴訟？若否，得否提起撤銷訴訟？
7一般給付訴訟之特別合法要件
Q1 一般給付之訴與課予義務之訴之區辨？
Q2 因國家機關不法行為所生之侵權損害賠償請求，屬行政訴訟法第8條所定之「因公法上原因發生財產上之給付」？
8確認訴訟之特別合法要件
Q1 違反「確認訴訟之補充性」之法律效果？
Q2 「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」之標的？
9訴訟審理程序與裁判
Q1 應提起A訴訟卻誤提B訴訟系列
Q2 行政法院如何審理與裁判系列
Q3 課予義務訴訟系列
Q4 實施行政程序之公務員違背法定程序取得之證據，其證據能力？
Q5 行政訴訟法第107條第1項第9款訴訟標的同一之認定？
Q6 行政法院受刑事裁判或不起訴之處分中事實認定之拘束？
Q7 原處分機關於訴願程序或行政訴訟程序中予以追補或釋明之容許性？
Q8 行政處分所依據之法律在訴訟救濟程序中，經司法院解釋宣告違憲並立即失效者，行政法院判斷行政處分合法性之基準時點為何？
Q9 當事人前就行政處分提起「撤銷訴訟」，經法院以實體無理由而判決駁回確定在案後，復對同一行政處分提起「確認該處分無效訴訟」時，前後訴訟之訴訟標的是否同一或有包含關係？後訴訟之訴訟標的是否為前訴訟確定判決效力（既判力）所及，而屬行政訴訟法第107條第1項第9款所定起訴不合法之情形？
Q10 學校委任其上級機關之法制人員為訴訟代理人，既非律師，亦非行政訴訟第49條第2項第3款規定所定之所屬專任人員，得否為訴訟代理人？
Q11 在何種情況下，法院並無不命再開言詞辯論之裁量空間？
10暫時權利保護制度
Q1 討回不當黨產之黨產會大戰國民黨及附隨組織案
Q2 臺中空汙之臺中市環保局大戰行政院環保署案
Q3 駁回換照申請之中天大戰通傳會案
Q4 提起撤銷、確認訴訟，得否併聲請定暫時狀態假處分？
11訴訟法之其他制度─訴願
Q1 訴願機關撤銷原行政處分並命原處分機關另為處分，人民若對原處分機關所為之新處分不服，應另行提起訴願？
Q2 訴願管轄是否以層級管轄為必要？
Q3 訴願機關受理訴願後，苟在上訴人之訴願請求範圍內，再度不自行調查事實，實質作成決定，而僅空泛要求原處分機關作成處分，此際人民得否直接提起行政訴訟？
12訴訟法之其他制度──參加制度
Q1 行政執行機關於公法上債權執行程序中，係必要參加人？
Q2 行政訴訟法第42條第4項「視為參加」之解釋？
九．國家賠償．
1公務員之國賠責任
Q1 執行職務型相關爭點
Q2 怠於執行職務型相關爭點
Q3 國賠法第2條第2項前段所保護之法益，是否以自由或權利為限？公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，或執行職務行使公權力時，故意以背於善良風俗之方法，加損害於人民，致人民之利益（含學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害）受有損害時，人民是否不得依國賠法第2條第2項前段之規定請求國家賠償？
2公共設施瑕疵之國賠責任
Q1 以下爭議案例，被告機關是否為設置管理機關？
Q2 以下爭議案例，公共設施之設置、管理是否有欠缺？
Q3 以下爭議案例，是否有相當因果關係？
3國家賠償請求權之行使
Q1 得否以公務員為國賠訴訟之被告？原告提起行政訴訟，依行政訴訟法第7條合併請求公務員依國家賠償法請求損害賠償，受訴法院應如何處理？
Q2 賠償義務機關與受求償機關均為國家之行政機關，受求償機關得否行使國家賠償請求權？
4賠償方法及範圍
Q1 國家機關負公共設施瑕疵責任，得主張人民與有過失？
5消滅時效
Q1 國賠法第8條第1項前段「知有損害時」起2年消滅時效之起算？
Q2 持續性侵害行為之國賠請求權消滅時效之起算時點？
Q3 國賠法第8條第1項後段「損害發生時」，於土地登記違法情形之認定？
Q4 請求權人對行政處分提起行政爭訟，是否中斷其國家賠償請求權之時效？
Q5 國家賠償請求權之時效完成後，係採消滅主義或抗辯主義？

一．行政法總論．
1 法律保留原則
Q1 內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令（下稱內政部97年令）就有關戶政機關受理性別變更登記之認定要件之解釋，是否增加戶籍法第21條所未規定之義務，違背法律保留原則，且違反比例原則？
Q2 律師考試制度的改革及「除國文、選試科目以外其他各科目合計成績未 達400分不予及格」（下稱「系爭400分門檻條款」）是否符合法律保留原則、比例原則？
2 明確性原則
Q1經主管機關命限期改正之內容若不明確，得否據為未為改正續以裁罰之基礎？
Q2 交通部觀光局命八仙樂園全區停止營業處分，關於...