釋憲學思心路：湯大法官德宗意見書心法尋繹(上中下冊)-FindBook 找書網 ISBN:9786269921560

內容簡介

　　本書分為三部分。第一篇「因緣生法：解釋與意見書」，集錄我在大法官任內參與作成解釋（計90件）並隨同各該解釋一併發表的「個別意見書」計70件。按大法官解釋的聲請案件為數甚多（含每年新增案件與歷年未結案件），然而經大法官決議「受理」，並作成解釋者，可謂鳳毛麟角（約僅占聲請案總數的百分之五）；有些聲請案雖經決議受理，並經冗長審議，最終因未能獲致可決的「特殊多數」，而無法作成解釋，只得（無限期）擱置。由於每一件得來不易的解釋皆源於具體的個案（通稱「原因案件」），恰似佛家所謂「因緣生法」。

　　第二篇「有始有終：三件補遺，庶幾無愧」，計收錄一件針對「不受理決議」所作的「不同意見書」，以及兩篇（我卸任大法官以後）針對兩件發生在任內的爭議性解釋所寫作的學術評論。三件補遺共同記述著一段刻骨銘心的往事。故事始於我大法官任期的後半，即蔡英文總統提名並任命的七位大法官（含院長、副院長）就任之初。〈司法院大法官釋字第748號解釋深度解析〉一文，原係2019年12月中旬（是月下旬COVID-19爆發，全球陸續鎖國），應日本北海道大學邀請，所作的主題演說。按釋字第748號解釋【同性二人婚姻自由案】乃許宗力法庭初試啼聲之作。鑑於同婚議題極具爭議，為強化解釋的公信力，參與審查的14位大法官當初曾經協議：願盡力將每位大法官的意見納入解釋中，俾以「全體一致同意」的方式作成解釋，我因此乃未發表個別意見書。詎於正式通過該解釋的大會中，仍有兩位大法官提出不同意見書。為期完整紀錄個人釋憲學思的心路歷程，並使外界明瞭該案審議的種種考量，爰將該文一併輯入本書。其次，2018/10/05會台字第一三三九八號（監察院聲請解釋黨產條例違憲案）不受理決議〈湯德宗大法官不同意見書〉記錄2018年10月5日多數大法官如何無視司法院歷來之解釋先例，拒絕受理監察院聲請解釋「黨產條例」違憲案的故事。該「不同意見書」原文（內文）計有100段，最後在多數大法官極力「規諫」下，我忍痛決定僅「公開」其中約三分之一的內容，至全文則「附卷存參」（實際上形同不對外公開）。此番痛苦的經歷讓我深刻體會司法獨立的重要，也不由得羨慕當年陶淵明雖身處亂世，猶能發「田園將蕪胡不歸」之嘆！最後，時移勢易，司法院終於2020年8月作成釋字第793號解釋，正式宣告「黨產條例」全部合憲。由於歷史已然翻頁，當年多數大法官極力「規諫」我不得公開不同意見書全本的理由已不復存在，為期「盡忠職守、有始有終」（就職誓詞），我決定甘冒大不諱，以教授身分撰寫〈再審黨產條例—兼論大法官釋字第793號解釋〉一文，說明當年「規諫」的真相，並就大法官精心鑄造的釋字第793號解釋展開批判。

　　第三篇「主題導讀：湯大法官個別意見書分類解析」，乃承政治大學法律系廖元豪教授及台北大學法律系黃銘輝教授精心擘劃，並蒙國內15位重量級憲法學者共襄盛舉，就本書所收錄的個別意見書，依所涉主題，分門別類撰寫之「主題導讀」。經此導讀，原本就個案所撰寫的「個別意見書」，遂呈現出體系的面貌，因而強化了本書的學術價值。

　　關於本書之編輯體例，需補充說明幾點。第一、每件解釋除了冠以傳統的「釋字案號」（例如釋字第XXX號）外，並依司法院官網之記載，增列「案名」，以利識別。惟大法官解釋在傳統的釋字案號之後增列「案名」，係始於2012年6月29日公布的釋字第700號解釋。因此，本書所輯錄的前此解釋（釋字第691號解釋至釋字第699號解釋），其「案名」悉為本人所自擬。第二、司法院官網公告之大法官解釋均附有「爭點」一欄，惟其並非大法官「解釋」之一部分，且在釋字第748號解釋以前，並未經大法官審閱。為求精確，本書所收錄之釋字第748號解釋以前諸解釋（即釋字第691號解釋至釋字第747號解釋），其「爭點」乃本人參酌司法院官網所載，修正而來。至釋字第748號解釋以下各件，其「爭點」既經全體大法官審議，爰予照錄。第三、自釋字第745號解釋起，因蔡副院長多次於審查會中籲請大法官配合「裁判書類白話文化」政策，大法官爰將解釋中原以國字書寫的「數字」（如二、），一律改成「阿拉伯數字」（如2.）。倘因此造成讀者不便，尚祈諒察。

作者介紹

作者簡介

湯德宗

　　1956 生於臺灣臺北市

　　現職

　　東吳大學王紹堉講座教授

　　學經歷

　　司法院大法官(2011/10/01~2019/09/30)

　　中央研究院特聘研究員暨法律學研究所創所所長

　　台大合聘專任教授、兼任教授

　　香港大學(HKU) 鄭裕彤講座客座教授(2019/10~11)

　　美國紐約大學(NYU) 法學院特聘客座(2015/09~10)

　　日本東京大學法學部客座教(2001/11~2002/1)

　　德國科隆大學訪問學者(1993/09~1994/09)

　　美國杜蘭大學(Tulane U.) 法學博士(S.J.D., 1989)

　　美國哈佛大學(Harvard U.) 法學碩士(LL.M., 1984)

　　國立台灣大學法律研究所碩士(1981)

　　國立台灣大學法律系學士(1978)

　　代表作

　　《憲法結構與動態平衡：權力分立新論卷一》( 增訂四版 2014)

　　《違憲審查與動態平衡：權力分立新論卷二》( 增訂四版 2014)

　　《對話憲法- 憲法對話：湯德宗憲法有聲書》

　　( 上冊，增訂三版 2015；下冊，增訂三版2016)

　　台大開放式課程：http://ocw.aca.ntu.edu.tw/ntu-ocw/ocw/cou/105S104

　　《行政程序法論：論正當行政程序》( 增訂二版2005)

　　ENVIRONMENTAL LAW AND ENFORCEMENT IN THE ASIA-PACIFIC RIM 435~486

　　(Sweet & Maxwell, 2002).

序

自序

　　承蒙已故賀凌虛所長的提攜，我從1989年9月起在台大三民主義研究所（後更名為國家發展研究所）開授「比較憲法專題研究」，每學期講授不同的憲法專題。稍後並有幸獲聘在東吳大學法律系與台大政治系分別開授「中華民國憲法」與「中華民國憲法與政府」（皆必修課程）。2011年因緣際會我進入司法院任職，乃由理論研究轉進實務操作，開始參與形成憲法解釋。雖說前此已有二十年憲法研究與教學的經驗，我仍然花了大約三年時間摸索與適應。本書集錄了我在司法院大法官八年（2011/10/1~2019/09/30）任期內隨同作成之「解釋」所發表的「個別意見書」計70件，堪稱個人學習、思索如何解釋憲法的心路歷程，爰名「釋憲學思心路」。

　　憲法及憲法增修條文規定：司法院設大法官十五人，負責解釋憲法（是為憲法解釋）及統一解釋法律及命令（是為統一解釋），乃全國最高的合議制司法機關。司法院所為之「解釋」（含「解釋文」與「解釋理由書」兩部分）及「不受理決議」，皆為全體大法官理性思辨、共同創作的成果。司法院大法官審理案件法（今「憲法訴訟法」之前身）規定，就「法律」作成憲法解釋（無論為合憲或違憲之宣告），均須有全體大法官三分之二的出席，及出席大法官三分之二的同意，始得為之。是為尋求最大共識，以獲致可決的「特殊多數」（special majority），一稱「超級多數」（super majority），在合議過程中大法官彼此在意見上相互妥協實在所難免。但也因此時常遭致「解釋論理不明」的批評。所幸自民國47年7月（時在威權時期）司法院大法官會議法（司法院大法官審理案件法之前身）制定施行以來，即設有「個別意見書」（separate opinions）的制度，保障個別大的「不同意見書」），與多數大法官議決通過，並由全體出席大法官共同署名的解釋（通稱多數意見書）一併公布，併受公評。個別意見書的制度除反映民主社會意見多元的事實，顯示司法院大法官並非一言堂的事實之外，並有開拓憲法解釋視野，提升公民憲法意識的作用，有助於「憲法民主國」（a constitutional democracy, a constitutional democratic state）的永續發展。爰不揣簡陋，將我所發表的意見書合輯出版，敬祈社會賢達不吝指教。

　　本書由構思到出版歷時四年有餘，其間格式數易。感恩諸大德鼎力相助，始克有成。感謝撰寫「主題導讀」的15位學者，際此五濁惡世，猶不畏風險、仗義直言、坦然針砭，齊為弘揚憲政理念，注入活水泉源，操志高潔，令人欽佩。感謝林志錡律師（東吳法律系畢業）、許文豪同學（東吳法研所肄業）、林則堯同學（東吳法律系畢業、美國維吉尼亞大學深造）以及林澤佑同學、蔡倉玄同學、葉宸睿同學、邱翰永同學、古松浩同學（皆東吳法律系肄業）等，不辭繁瑣、無怨無悔、再接再厲，排版校對、編製索引。

　　為本書之出版，我除了逐一校正（含錯漏字更正及文字潤飾）每一篇意見書外，並在編輯上作了一些大膽的嘗試。首先，我在每件意見書的最後，增加了「提要」一欄，摘述意見書的要義，以便於閱讀。因「提要」原非意見書的一部分，爰特別加框以示區隔。其次，為方便讀者檢索利用，本書除了依「解釋作成的時間順序」，編製「目次」外；並嘗試編製「主題目次」，按各件意見書所涉主題（議題），分別編列在適當的「憲法條次」或「憲法原理原則」項下。最後，本書仍維持我的著作慣例，在書末附有「事項索引」、「案例索引」與「法條索引」，以利覆按。其中「事項索引」之編排，並寓有輔助教學之意。

　　過去的十五年是我人生最精華的歲月，幸能為理想而奮鬥。自2004年7月至2011年9月我受命籌備（並最終創設）中央研究院「法律學研究所」（Institutum Iurisprudentiae, Academia Sinica），盼為有志向學、不畏孤寂的法學者，保留一方純淨的園地，並期經由集體的耕耘，有朝一日能使法學研究在我國生根茁壯，並終能躋身國際先進之林。從2011年10月到2019年9月，我僥倖加入守護憲法的工作行列，在前輩大法官所奠定的基礎上，繼續為「維繫憲政體制」與「保障基本人權」，貢獻一己棉薄。造化弄人，前後兩階段工作心境大不相同。前七年，像是受命開鑿隧道的苦行僧，一步一腳印，不捨晝夜，拼命向前，全然不知何時可以迎見天日（成功設所）。後八年，則宛如一場倒數計時的機遇賽，眼見任期日日迫近，常感時不我予；而案件紛至沓來，大法官合議結果殊難逆料，深恐稍有疏失，即有負初衷。而今，光榮的戰役我已親歷，並自問已竭盡所能。爾後，功過但予後人評說，縱在茶餘飯後。

　　衷心感念所有教誨過我的老師、提攜過我的貴人、幫助過我的恩人、曾經相互砥礪的同儕、及有幸和我教學相長的學生。尤其，感恩父母含辛教養，至盼無忝所生。

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