法之本質

法是什麼？為求正確理解法的本質，而不至錯誤，對於法的概念，不是應該下個定義嗎？

這個問題，是貫通法律學全部的根本的中心問題，可說是法律學的樞軸或根柢。何則？因為在所有學問上，如果它的研究對象，先弄不明白，那麼這學問的性質，乃至其研究方法，均不得而定了。

不幸得很，關於這最重要的基本問題，學說紛紛，迄無定論！自然法學、歷史法學、宗教法學、分析法學、實證法學、利益法學等諸學派，對於法的本質，各有其特別的見解，一直至於現代，所謂新康德派、新黑格爾派、社會法學派、純粹法學派、新自然法學派等，猶是種種意見對立，不知所止。即如法的本質，是“存在”（sein）抑是“當為”（sollen）的根本問題，還是在意見不一致的狀態之中。曾經屢屢被人引用的康德──“法律學者，現在?是在摸索法的概念底定義之中”的嘲笑，即在今日仍能適用。

因為這個原故，法律學者中，很有想將“法的概念”棄置不論者，據Bergbohm所述J．oudot和Lsid Muller兩人，都以劃定“法的概念”，徒生混雜，寧是以除去為妙，即在最近Fritz Sander還有：“法律學，老是對於法的概念，作無用摸索的事實，不可不趕速拋棄”之說哩！

但是，假使承認法律學是以法為研究對象的學問，那麼，拋棄“法的概念”，即不外否認法律學的存立，何則？研究對象如果弄不明白，任何學問，將都沒有成立的餘地。

這樣看來，明瞭法的本質，對於法的概念，提出的確的定義，在研究法律學者，實極必要。

二、問題的意義

要論研究法的本質，不能不先瞭解問題的意義。

這並不是說，研究特定時代特定社會的“法”的具體內容。法的具體內容，依時代而變遷；又因社會而不一其致，或時代以信仰異教為違法，懸為厲禁，或時代且把承認信教自由，定於法律，某社會的法律，承認一夫多妻制度，而別的社會的法律，一夫一妻之外，概不承認者，又復有之，“所謂法有如何具體內容”云云，僅是就某特定時代、某特定社會而言，就此而為研究，即是實證的法律學的任務所在。在這種意義下的法律學，唯限於某特定時代，或某特定社會，得以成立，超越時代和社會的法律學，是不能存在的。日本的憲法學和英吉利、美利堅的憲法學不同，又現代日本的憲法學，和德川時代、鎌倉時代的日本憲法學也不能不大異其趣。此外民法與刑法學也是相同的情形，自不待說。而所以紛紛如是者，要不外因為它係以法的具體內容，為研究對象的緣故。

至於論研究法的本質，那就和前面的不同，並非論究法的具體內容，和這個?沒有關係，亦不專注於某特定時代，或某特定社會——不問時之古今，洋之東西，亦不問文化程度之高低；貫串所有的時代，所有的社會，所有的文化，以明瞭法的性質，蒙昧野蠻底原始人的生活，和已達高度文化的現代人底生活，比較起來，法的內容，殆有不能相較底程度的差異。固是不難想像；但是不管這個，只要人類實行某種集團底生活，即社會生活，縱然是野蠻的原始人，也不能不和文明人一樣，應有某種形態的“法”。以故，法是貫串所有的社會生活，而為其存立底不可缺的要件。法的具體內容，固依時代或社會而不同，但法的性質，則不問怎樣的社會和時代，皆無二致。法的本質如何的問題，即是在求瞭解各種社會生活所共同的法的本質為何。

三、法的二種要素

要瞭解法的本質，得先將它的二種要素，區別明白。

其第一要素，係關於法的內容底要素，法的具體內容固是千差萬別，不一其揆，但是?然都具有法的性質，其內容上，也必不能不有某種共通的要素。它的共通要素是什麼？具備如何內容，纔獲有法的性質？它和道德風俗的區別，在什麼地方？這是為瞭解法的本質，第一要研究的問題。

其第二要素，係關於法的基礎的要素，即法何以得成為“法”？“法”所以成為法的根據何在的問題。

這和法的內容有別，法的內容係揭櫫法是怎麼定的？而法的基礎，則係進而究討其所包含的意義，和成立的淵源。關於法的本質，所以意見紛紛，主在於對於這個問題見解的不同，或謂法是主權者的命令，或謂法是一般意思的表現，或謂法是神所賦與的準則，或謂法是民族的“法的確信”，又有謂法是實力，法是正義等等，?說紛紛，要均是企圖對於這個問題的解答，在這些學說中，那一個是正當的呢？抑或其中都沒有中鵠之論，應該別求根據呢？這是為瞭解法的本質，第二應研究的問題。

關於法的本質，這兩種要素，有分別討論的必要。如果這兩方面不明瞭，那法的本質，也就難得瞭解了。例如，法常被稱為人的行為規範，這種說法，縱是得當，亦不過說明法的內容而已，法的基礎，即法所以成為法的根據，毫無說明。而且人的行為規範，紛繁多端，有能成為法的規範者，亦有不能成為法的規範者。將近考試時間的學生，自己規定日課，實際上又能克意實行，這自然是行為的規範，但不得謂有法的性質。因為行為規範，而能具有法的性質者，更不能不備有得以成為法的根據，以故，這種說法，對於法的本質，仍未明瞭。法又屢屢被稱為主權者的命令，這種說法的當否，後再論及。但縱假定其為適當，亦不過說明法的成立根據而已，法的內容，曾無所示。縱令是主權者的命令，亦唯有具備某種內容，始能為法律，沒有不問內容，任何命令，都成為法，其內容?不限定，自不能說是已把握到法的本質。

這兩個要素，也不可混同，討論法的本質的人，常有說法是“當為”（sollen）者，那就是為了不認識兩者的區別，而生的錯誤。所謂法是“當為”之說，縱使假定其為正當，那也不過說法的內容是規定人類所當為（應做的事和不應做的事）的範圍之內為正當。即僅就法的內容而為說明而已，並非說法的本質，即是“當為”，為法律學研究對象的“法”，指某時代某社會現在所實行的“法”而言，而所謂現在所實行的法云云，即其法現實地存在之意，就是說，法的本體是社會的實在，法律學和立法政策學不同，不以應該作怎樣的“法”（de lege ferenda）作研究對象，其研究對象，寧是在“現在存在的法，是怎樣的法呢？”（de lege lata）之點，就E．Ehrlich的話說來，即以探求活著的“法”（das lebendige recht）為任務，而所謂活著的法，即不外其現實的存在的表明。法的基礎的問題，即不外於求瞭解，這作為“社會的實在”的“法”，基於什麼根據呢？又在怎樣形態之下而存在著？

以故，本書分為二章，第一章論法的內容，第二章論法的存立基礎。

第一章 法的內容

法，就其內容說來，可下以“在社會生活上，人類的意思及利益之強要的規律”的定義。

這更可分作四種的要素，而為觀察，即（1）法是社會生活的規律。（2）法是人類意思的規律。（3）法是人類利益的規律。（4）法是強要的規律。

法是什麼？為求正確理解法的本質，而不至錯誤，對於法的概念，不是應該下個定義嗎？

這個問題，是貫通法律學全部的根本的中心問題，可說是法律學的樞軸或根柢。何則？因為在所有學問上，如果它的研究對象，先弄不明白，那麼這學問的性質，乃至其研究方法，均不得而定了。

不幸得很，關於這最重要的基本問題，學說紛紛，迄無定論！自然法學、歷史法學、宗教法學、分析法學、實證法學、利益法學等諸學派，對於法的本質，各有其特別的見解，一直至於現代，所謂新康德派、新黑格爾派、社會法學派、純粹法學派、新自然法學派等，猶是種種意見...

譯者序
譯者例言
著者序
緒論
一、 問題之重要性
二、 問題的意義
三、 法的二種要素
第一章 法的內容
　　第一節 法是社會的規律 七
　　一、社會生活之二元的基礎 八
　　二、社會的單位 一一
　　三、團體法與社會法 一五
　　四、法與國家的關係 一七
　　第二節 法是人類意思 規律 二○
　　一、意思的規律的意義及其兩種態樣 二一
　　二、一般性是否?法的要素 二七
　　三、作?法的規律對象的意思 三一
　　第三節 法是人類利益的規律 三七
　　一、作?法的本質要素的利益 三八
　　二、法律上的利益?念利益和正義 四二
　　三、法所保護的利益主體 四四
　　第四節 法是強要的規律 四七
　　一、法之強要性 四七
　　二、強制是否?法的要素 四九
　　三、法和道德的區別 五四
　　四、所謂任意法的性質 五七
第二章 法的存立基礎
　　第一節 學說?觀 六一
　　一、實力說 六二
　　二、主權說 六五
　　三、歷史學派 六九
　　四、承認說 七○
　　五、自然法說 七一
　　第二節 作?社會心理力的法 七三
　　一、法的效力 七四
　　二、社會心理社會的實任 七九
　　三、作?社會心理力的法的基礎 八一
　　第三節 法之權威的基礎 八二
　　一、法是依著“法的權威”而定立的 八三
　　二、國的立法行?與國法 八四
　　三、行政及司法行? 九二
　　四、自治立法及法律行? 九五
　　五、自律的法與他律的法 九九
　　第四節 法之歷史的基礎 一○三
　　一、歷史的事實與法 一○四
　　二、事實上的慣習與慣習法 一○七
　　三、制定法與慣習法 一一○
　　第五節 法之正義的基礎 一一五
　　一、制定法與正義 一一五
　　二、正義之內容 一一七
　　三、作?法源的正義 一一九
　　四、制定法慣習法和條理法的關係 二二
　　結 論 一二七
　　附錄 非制定法小論 二一
　　一、制定法與非制定法 一三一
　　二、祇以制定法?法的不當 一三三
　　三、慣習法具有法的效力的根據 一三七
　　四、慣習法和制定法的關係 一四一
　　五、判例法 一四三
　　六、政治的慣習法 一四五
　　七、行政的慣習法 一四八
　　八、理法 一五一

譯者序
譯者例言
著者序
緒論
一、 問題之重要性
二、 問題的意義
三、 法的二種要素
第一章 法的內容
　　第一節 法是社會的規律 七
　　一、社會生活之二元的基礎 八
　　二、社會的單位 一一
　　三、團體法與社會法 一五
　　四、法與國家的關係 一七
　　第二節 法是人類意思 規律 二○
　　一、意思的規律的意義及其兩種態樣 二一
　　二、一般性是否?法的要素 二七
　　三、作?法的規律對象的意思 三一
　　第三節 法是人類利益的規律 三七
　　一、作?法的本質要素的利益 三八
　　二、法律上的利益?念利益和正...