召喚法力：法律白話文小學堂

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勞工都不勞動了？！談勞工定義的危機

2018年1月，美麗華高爾夫球場的桿娣們發動罷工，控訴雇主長期不為勞工加保勞健保，近年福利又不斷被刪減，為什麼可以這樣？原因在於雇主不願承認自己與桿娣的雇傭關係，換句話說，不願意承認杆娣是「勞工」。

2018年7月18日，勞動部出來宣布，為了帶頭保障勞動條件，將讓院內7238名派遣員工，在兩年內「歸零」。但實情是，公家單位在降低派遣勞工人數的同時，勞動條件更差的「承攬」勞工卻大幅增加。因此，許多團體站出來質疑，公部門帶頭降低派遣的數量，是否意味著要用更多的「承攬」，使得更多在公部門底下工作的人無法獲得保障。

你以為，拿不到職災補償、被加班沒有加班費很慘嗎？不，事實上很多人是連適用《勞基法》雇主都說「不」的。但是，這樣的雇主是合法的嗎？

承攬？雇傭？傻傻分不清楚？

勞動契約跟承攬契約都是購買勞務服務的契約，但兩者性質不同，承攬契約並沒有受到《勞基法》保護。

承攬契約注重的是工作的完成，換言之，你中間要怎麼完成工作隨便你，只要把工作做好就好了！而勞動契約注重的是雇主的指揮監督，換言之，你要在上班時間給我使用 。

因此，兩者最重要的區別就在於，雇主是否有「指揮監督權限」。

說到這裡，可以理解，比起承攬契約有相當的自主權限，勞動契約更像是把勞工當作「商品」一樣使用。然而商品壞了可以換一個，但是人壞了卻無可挽回，因此才需要有《勞基法》規範，保障勞工在勞動契約下不要被使用到「壞掉」（過勞、職災皆是）。

但是在實務上，有許多雇主為了規避《勞基法》的規定，明明就指揮監督員工，但卻要求員工簽署「承攬契約」或「勞務承攬契約」，就像COMEBUY與美麗華高爾夫球場一樣，不想要付出過多的成本，讓勞工超時工作，不保勞健保，忽視勞工的基本權益！

有「從屬性」就算是勞工！

如果你發生職災等勞資爭議，老闆卻丟一句：「我們簽的是承攬，你沒有權利……」這樣的說法對嗎？

其實，契約上寫了什麼不是重點，認定的方法是，如果你的工作內容及性質有「從屬性」的話，就能享有《勞基法》保障之權利。即便契約上寫「承攬」，也是違反法律規定而無效的，雇主不能要求你加班卻不給加班費、應給予法律規定的休假，當然，資遣時也應該要付資遣費。

那麼，何謂從屬性呢？在過往的判決中，法院提供了一些標準來判斷契約是不是勞動契約。換句話說，就是在判斷你到底有沒有「服從」於雇主，而需要給你各種保障。

從屬性可分為：人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性。

人格從屬性強調在提供勞務的過程中，必須遵守雇主的指揮監督，也就是說你的工作時間、工作方法都無法自己決定時，就具有人格從屬性。

經濟從屬性是強調員工對雇主在經濟上的依賴，必須依靠雇主提供的工資來維持生活：如果你是為了幫公司的營業而工作，使用公司器具、按月領取約定薪資，那可能就有經濟從屬性。

組織從屬性是指你有被納入公司的生產組織，不只受到公司指揮，還是生產團隊的一份子，團隊間必須相互合作並遵守團隊規則。比如公司採行輪班制，組織內的每個人都必須要排班，就可能有組織從屬性。

不論雇主跟你簽約的名目是什麼，只要你有從屬性，你就是勞工，而且受到《勞基法》保護。

產生爭議的保險業務員案

南山人壽公司有多名保險業務員，向南山人壽公司提起了多起訴訟，起訴請求依《勞基法》規定給付退休金、提繳退休金等。然而，行政法院與民事法院對於前提問題──保險業務員是否為適用《勞基法》之勞工見解不一，因此南山人壽公司聲請大法官統一解釋法律，產生了釋字740案。

釋字第740號多數意見認為：「勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷 。」也就是前述對於人格從屬性與經濟從屬性之說明。

其中，產生問題的地方就在於大法官對於「經濟從屬性」的闡述。大法官似乎認為，如果報酬給付方式並無底薪或是一定業績之要求，而是「案件計酬」的話，就沒有經濟上的從屬性，所以不算勞工了。但是，這樣合理嗎？！

大法官不說還好，越說問題越多

為什麼會有類似的問題產生呢？因為越來越多雇主仰賴勞務提供者的「專業」，而勞務提供者也大多可以自己準備生產工具，因此勞工與雇主的功能和角色，在某種程度上越來越模糊。

換言之，在新型服務業興起且仰賴知識經濟的社會下，很多沒有大型資本的人，開始選擇自己當自己的老闆，跟傳統手上握有大型資本的老闆變成合作關係，計算報酬的方式開始變成「按件計酬」。

搜尋法院判決可以發現自釋字740後，很多法院判決都使用了釋字740號大法官對於經濟從屬性的概念，認為按件計酬的勞務提供者，就不受《勞基法》的規範。像是採茶、採檳榔多以採多少斤來計算報酬；按摩師以服務客人的多寡來計算報酬；或是快遞公司以投遞的案件數來決定報酬……這些工作都不受《勞基法》的規範。

揪都馬爹！可是，這些工作好像都不符合前述的「雇主仰賴勞務提供者『專業』的工作」、「自己當老闆的人」？！沒錯，事實上，越來越多雇主意識到假設「以案件數」來計算報酬的話，就可以不受到《勞基法》規範，但是，難道所有按件計酬的工作都是自己當老闆的人嗎？按件計酬的工作就不會有職災賠償、工時管制、休假的問題嗎？

如果以保險業務員為例，保險公司因掌握保險契約簽訂權而居於強勢，保險公司若想讓自己獲利的風險最小而利益最大的話，便是由保險公司單方強勢主導與保險業務員的計酬規則，即「按件計酬」。

保險業務員之勞務契約如果完全按件計酬，則保險公司對於保險業務員的努力一來不必費神管理，二來也無需給付對價，所有保險業務員因故前功盡棄、徒勞無功的時間、資源投入，也順勢全部移轉給業務員自己負擔。在形式上放任保險業務員可以自由決定勞務給付之方式，實則雇主不需要適用《勞基法》的規範，「做白工」的風險也由業務員承擔，對於勞務提供者是雙重打擊。

學會用《勞基法》保障自己的權益

《勞基法》上確實有不少保障勞工的規定，但是雇主規避《勞基法》的手段也越來越多。首先，我們必須要明確知道具備什麼樣的條件會被認定為勞工，才有辦法保障自己的權益。

第一，並不是雇主說簽承攬就是承攬，必須要實質認定有沒有固定上下班時間、有沒有受到雇主的指揮監督等。

第二，在現行的實務判決底下，按件計酬的工作很有可能被認定為不是勞工。但是如果按件計酬的形式換來的是工作時間、場所的自由，也就是沒有人格從屬性，此時的確比較像是自己當自己的老闆，可以不適用《勞基法》。不過，如果你是需要排班、在固定場所工作，但雇主想要訂立「按件計酬」的方式給付薪水，勸大家要三思，因為不僅要自己負擔賺不到錢的風險，還可能無法適用《勞基法》，對你來說可是虧大了！

勞工都不勞動了？！談勞工定義的危機

2018年1月，美麗華高爾夫球場的桿娣們發動罷工，控訴雇主長期不為勞工加保勞健保，近年福利又不斷被刪減，為什麼可以這樣？原因在於雇主不願承認自己與桿娣的雇傭關係，換句話說，不願意承認杆娣是「勞工」。

2018年7月18日，勞動部出來宣布，為了帶頭保障勞動條件，將讓院內7238名派遣員工，在兩年內「歸零」。但實情是，公家單位在降低派遣勞工人數的同時，勞動條件更差的「承攬」勞工卻大幅增加。因此，許多團體站出來質疑，公部門帶頭降低派遣的數量，是否意味著要用更多的「承攬」，使得更多在...

用法律思辨議題，讓台灣更好！

不知道大家有沒有發現，打開法律白話文運動的網站時，在美美的書法字下面有著一排小小的文字：「從議題關心法律，用法律反思議題」？

在2017年，我們第一次從虛擬跨入實體推出了《江湖在走，法律要懂》，沒想到立刻又要迎接第二本書《召喚法力》的到來。兩本書都是以推廣法律知識作為主要訴求，但是《江湖在走，法律要懂》的主軸是生活中人們會遇到的大小法律問題，《召喚法力》則是介紹台灣近年熱烈討論的各項議題背後所涉的法律觀念，而這也讓本書與市面上其他法律書不同，我們不著墨既有制度賦予人民的權利義務及制度保障，而是帶領讀者用法律思考批判現行制度。

法律白話文運動與傳統法治教育不同，因為我們認為法治教育的目的不僅止於教導民眾守法，更應將法律制度背後所蘊含的民主、人權與法治之價值傳達給民眾，使民眾知法，進而有能力批判法律。因為我們的生活中無處不與法律有關，而法律制度背後所代表的可能是當時的民意、國家與人民間的關係，這些制度同時保護了某些人，卻可能同時壓迫著另一群人，因此我們不應盲目擁護制度，也不能輕易推倒制度，而是透過民主、人權與法治的論述，找出各種制度的缺失與不足之處，進而讓制度變得更好，我們的社會也能因此更臻善美。

在本書中，我們從這個島嶼上發生的事件中挑選了六個議題，從制度背景、發生了哪些事以及其中所牽涉的法律議題出發，和大家分享這些議題背後所牽涉的問題，其中的法律制度如何影響或將如何影響我們？更進一步地，在其他國家中相似的法律制度裡，能不能讓我們找到其他選擇、借鏡的參考對象，可以使得制度更健全、更符合人民所需呢？

距離法律白話文運動上線，轉眼間就過了五年了，一路走來，我們不斷地關注著在這個島上發生的大小事、反思著各種議題中法律可能形成的問題，因為我們深知法律影響的範圍有多深遠，我們也知道，可以這樣自由地關心各種社會議題，是活在這個國家最重要的價值。身為法律人，我們希望利用這本書帶給台灣社會小小的影響力，集結更多的力量讓我們的國家變得更好。

用法律思辨議題，讓台灣更好！

不知道大家有沒有發現，打開法律白話文運動的網站時，在美美的書法字下面有著一排小小的文字：「從議題關心法律，用法律反思議題」？

在2017年，我們第一次從虛擬跨入實體推出了《江湖在走，法律要懂》，沒想到立刻又要迎接第二本書《召喚法力》的到來。兩本書都是以推廣法律知識作為主要訴求，但是《江湖在走，法律要懂》的主軸是生活中人們會遇到的大小法律問題，《召喚法力》則是介紹台灣近年熱烈討論的各項議題背後所涉的法律觀念，而這也讓本書與市面上其他法律書不同，我們不著墨既有制度賦予人民的...

序

CH 1 你嘴砲轟擊，我重磅打臉！──言論自由
PTT做夢錯了嗎？還要賠錢、登報道歉？
吳慷仁說得好，為什麼廣告不事前審查？
老大哥，您變裝了嗎？──談社群網站的言論管制
言論自由是用表達的，但「不想說」也是言論自由嗎？
我要上街主張我的意見，政府可以亂限制？
為什麼我不能燒國旗？這也是言論自由嗎？

CH 2 議題再起，為你發聲！──婚姻平權
婚姻平權在台灣：釋字七四八號解釋的來龍去脈
婚姻平權在國外：南非、歐美與中國案例介紹
從同性戀去病化到婚姻平權在台灣
從人權、憲法到國際經驗，專法不該是選項
政府不開工，幸福盟的公投列車卻已放行啟動
婚姻家庭定義誰說了算？被挑戰的異性戀霸權

CH 3 一碗情慾牛丼～歡迎指點法律！──性工作、性交易與性產業
販賣淫亂者罪，價買青春者無所謂
千年娛樂產業，在地管理經驗
性愛一條街還是性愛個體戶好？性專區制度的障礙
人中之龍的風俗街物語──看日本性交易規範
談性工作者的勞動剝削
人人都有做愛的權利，如何讓台灣接軌國際性權的發展

CH 4 社福不是慈善，法律沒有局外人！──社會福利
當社會福利走入近代國家：拯救資本市場
社福背後的意識形態：決定照顧的形狀
台灣社福民營化：弊大於利的進行曲
經濟安全面面觀：過度閹割的社會救助，讓人看得到吃不到
經濟安全面面觀：無條件基本收入，大AI時代的維生救贖
飄零的居住正義：從大觀社區看適足居住權

CH 5 業力引爆！十萬青年十萬肝──勞動權益
勞工都不勞動了？！談勞工定義的危機
「就是愛加班？」──工作時間與休息時間的戰爭
無所不在的職場性騷擾，既是勞權也是性別問題
自己的權益自己爭──什麼是工會？可以幹嘛？
工會的五十道陰影：我保護勞工，誰保護我？
爭議行為百百種，你選哪一道？台灣勞工運動的實踐與困境

CH 6 邊緣國被邊緣，然後它就死掉了？──國際與國際法
台灣人在國外犯罪，應該要引渡給中國還是給「中國」呢？
歡迎光臨大熔爐！國籍的取得與失去
不怕！強大的母國來搶救你了！談外交保護
不要問我從哪裡來，我的故鄉在遠方──難民與難民法
都一家人不要分那麼細（？）──談兩岸國籍問題
就是因為不把你當國民，所以才給你國民待遇

＊打官司別冊──厲害了你的法！
法庭裡的人事物
有冤屈一定要按鈴才能申告？
什麼？！所有犯罪其實都可以提起公訴？
打官司要錢？沒錢怎麼辦？
不會打官司？法律扶助制度前來護駕！
法院好多間，吉人去哪間？

序

CH 1 你嘴砲轟擊，我重磅打臉！──言論自由
PTT做夢錯了嗎？還要賠錢、登報道歉？
吳慷仁說得好，為什麼廣告不事前審查？
老大哥，您變裝了嗎？──談社群網站的言論管制
言論自由是用表達的，但「不想說」也是言論自由嗎？
我要上街主張我的意見，政府可以亂限制？
為什麼我不能燒國旗？這也是言論自由嗎？

CH 2 議題再起，為你發聲！──婚姻平權
婚姻平權在台灣：釋字七四八號解釋的來龍去脈
婚姻平權在國外：南非、歐美與中國案例介紹
從同性戀去病化到婚姻平權在台灣
從人權、憲法到國際經驗，專法不該是選項
政...