當代正義論辯

第一章　社會正義與市場正義

一、當代兩種正義視野之爭

「社會正義」一詞興起於19世紀，旨在於對主要的政治、社會和經濟制度進行規範。

普遍選舉權在二次戰後的逐漸確立，廣被視為社會正義的一項勝利。在基本公民權與政治權的保障外，社會正義還意味須調節社經制度，以落實社會權及其他基本的正義要求。包括馬歇爾（Thomas H. Marshall）（1950）和羅爾斯（1971）等戰後論者，分別從不同的角度闡發社會權與社會正義。馬歇爾的公民社會權概念，和1948年聯合國〈普遍人權宣言〉關於社會與經濟人權的條文，廣泛地肯認每位公民、每個人都應享有教育、健康、工作、經濟安全、勞動保護、社會扶助等基本權利。此外，對部分社會正義論者來說，大規模的社經不平等亦須得到矯治，因其使生活機會或資源的分配失去了公平性，助長了金錢政治，不利於社會的穩定與整合。例如，在羅爾斯的《正義論》中，矯治社經不平等的主要理由包括：維護政治自由的公平價值；促進公平的機會平等；和伸張最不利者的最大利益（Rawls, 1971）。另一位社會正義論者華瑟則從多元平等的視角，主張建立強有力的福利國家，對政治獻金設限，並矯治大規模的經濟不平等，以匡限金錢對生活需要、經濟安全、政治等領域之不當影響（Walzer, 1983）。

自1970年代起，社會正義的理論與實踐引發新一波廣泛的爭議。在實踐面上，隨著社經環境的變遷，部分原有的政策工具遭到質疑。在思想層面上，新右派、新保守派、經濟自由派、放任式自由派、新古典自由主義者等，亦對社會正義概念提出挑戰，其中又以海耶克（Freidrich Hayek）（1976）最為著名。他認為社會正義、社會權、分配正義等概念站不住腳，甚至毫無意義，故主張全盤拋棄之。

在社會正義課題上，當代自由主義者不但缺乏共識，甚至嚴重分歧。以羅爾斯和海耶克為例。羅爾斯視正義為社會制度的首要之德，關切社會基本結構（即主要的政治、社會和經濟制度）是否合乎正義，並主張自由主義應致力實現社會正義；這包括保障平等的基本自由，落實政治公平與機會公平，促進最不利者的最大利益等。與此大異其趣，海耶克認為自由主義應以維護市場自發秩序為己任，而不該使用社會正義、分配正義此類概念去批判或調節社經事態。這項歧異廣被詮釋為「社會自由主義」與「經濟自由主義」兩種自由主義之爭，而在正義課題上，又可界定為「社會正義」與「市場正義」兩種正義視野之別。

本章探究「社會正義」與「市場正義」的基本分歧及其思想史上的線索。以下，擬先回顧「正義」在亞里斯多德著作裡的含義及用法，因為近現代所有重要的正義概念皆源出於此；然後，逐步分析17、18世紀古典自由主義者的「嚴格正義」思想；19世紀以降現代自由主義者的社會正義思路；乃至海耶克的市場正義論說。

二、亞里斯多德論正義

在社會與經濟問題上，社會正義包含「分配正義」和「交換正義」兩個面向。例如，要求基本社會權得到保障，或要求社經基本需要獲得滿足，意指符合此項判準的「分配」才合乎正義。諸如限制工時、最低工資、勞動安全、消費者保護等立法，則是在對經濟「交換」進行規範。亞里斯多德正是「分配正義」和「交換正義」兩項概念的創始者。

照亞氏說法，正義不僅是一項特殊德目，亦是政治共同體的首要之德，統攝所有其他德目的最高德目。作為最高德目，正義（dikaiosune）的字面意思是端正合宜、各得其宜、恰如其分。柏拉圖將其詮釋成各職其能，亞里斯多德則把它解做循規蹈矩（lawfulness）（Aristotle, 1990: 377-378）。至於該循什麼規？蹈什麼矩？規矩該如何界定？這正是亞氏所欲回答的問題。

在亞氏著作裡，「政治正義」關乎政治社群的根本大法，接近於今人所謂的憲政體制。他認為，有多少種憲政體制，就有多少種政治正義；但好壞有別，他的任務是找出最理想的政體（ibid.: 382-383; Aristotle, 1996）。

正義也是一項特殊德目，可區分為「矯正（rectificatory）正義」和「分配正義」。按亞氏說法，社會交換如通姦、做偽證、偷竊、謀殺、下毒、傷害、搶劫、毀謗等，屬於矯正正義的管轄範圍；自願性的經濟交換如買賣、以物易物、借貸、租約等，也在矯正正義的範圍內（Aristotle, 1990: 378-381）。當代學界多把後者歸類為「交換（commutative）正義」。此種正義涉及經濟交換的公平與否，唯有不公平交易才需要矯正，故「交換正義」一詞堪稱貼切（F. Miller, 1995: 68-74）。

亞氏把交換正義解做「等值交換」。在此，「值」的衡量標準不是市場價格，而是「需要」。如果共同體成員對鞋的需要指數是1，對房子的需要指數是5，那麼，以五雙鞋交換一棟房子便符合了亞氏的交換正義。若此交換係以金錢為媒介，房子價格（如5元）須是鞋子價格（1元）的五倍，否則就是不等值交換，或說違反了公平價格。易言之，價值或價格是否合乎正義，得視共同體的「需要」而定；共同體的生活習俗決定了各種需要的強度，其間的「比例」須反映於經濟交換，不然便違反了交換正義（Aristotle, 1990: 380-381）。

何謂分配正義？在亞氏所憧憬的理想社會，最重要的社會財貨如榮譽、公職、財富等，係按道德功績（moral merit）的比例分配。這並不是說有某種中央集權機關，按每個人道德功績的高下，恰如其分地把榮譽、公職和財富分配給每個人。亞氏所指的是：重要社會財貨的分配，須符合一定的分配正義判準，也就是與每個人的道德功績成比例關係。功績或德行愈高（低）者，應分配到的社會財貨也就愈多（少）；功績或德行等量齊觀者，須平等對待之。對亞氏來說，貴族最為有德，德高者理應享有更多的榮譽、公職和財富。於是他構想出「按道德功績分配」的規矩，以維護由貴族所主導的政治秩序（ibid.: 378-379）。

亞氏的政治理想固然未能實現，但自從他的著作在中世紀被重新發現起，學界對「交換正義」和「分配正義」的討論就不曾間歇。關於這兩種正義，值得注意的要點有三。

第一，亞氏「交換正義」概念，涉及自願性經濟交換的公平性，意指即使是自願性的經濟交換也未必見得公平。但吾人在運用此項概念時，並不需要接受亞氏本人的交換正義判準。20世紀以降，諸如禁止剝削童工、勞動安全、最低工資、禁止販賣器官、消費者保護等社會立法，皆是為了規範自願性的經濟交換行為。後人使用「交換正義」概念來詮釋這類法規，並無不妥。

第二，亞氏「分配正義」概念，涉及重要社會財貨的分配狀態，並暗示當情況偏離正軌時便需要矯治。但至於哪些社會財貨具重要性，何種分配狀態值得關切，公正分配的判準為何等，則因時代與環境之不同而異。故吾人在運用分配正義概念時，也不需要接受亞氏「按道德功績分配」的那套判準。

第三，在亞氏思想中，「正義」攸關政治社群的基本規範和準則，關乎一個循規蹈矩的良序共同體的建立；至於「交換正義」和「分配正義」，則屬於正義在某些特殊範圍的應用。是否需要應用這兩項正義概念、該如何應用，皆引發後人諸多爭議。在下一節裡，我們將發現，部分近代思想家認為「分配正義」不是一種妥當的正義概念；他們主張把「正義」嚴格限定於對生命、有限自由和私產權的保障，以及對犯罪和違約行為的懲治

第一章　社會正義與市場正義

一、當代兩種正義視野之爭

「社會正義」一詞興起於19世紀，旨在於對主要的政治、社會和經濟制度進行規範。

普遍選舉權在二次戰後的逐漸確立，廣被視為社會正義的一項勝利。在基本公民權與政治權的保障外，社會正義還意味須調節社經制度，以落實社會權及其他基本的正義要求。包括馬歇爾（Thomas H. Marshall）（1950）和羅爾斯（1971）等戰後論者，分別從不同的角度闡發社會權與社會正義。馬歇爾的公民社會權概念，和1948年聯合國〈普遍人權宣言〉關於社會與經濟人權的條文，廣泛地肯認每位公民、每個人都應...

《當代正義論辯》集結了筆者的十多篇研究論文。這些文章皆曾發表於學術刊物，雖各自獨立成篇，但問題意識互相關聯。自2012年以來，我重新修訂了此組論文，並整合為讀者面前的這本專著。

本書分為三個部分：第一部分「正義與自由主義」收入較早寫成的四篇，考察當代自由主義的正義論辯；第二部分「公民自由與正義」五篇，分別以公民不服從、仇恨言論、色情管制、性交易除罰化、拒戰權利為題，探討公民自由及權利的正義論辯；第三部分「戰爭與正義」四篇，聚焦於戰爭的正義論辯，涉及國際容忍、政體改造、人道干預、原爆、利比亞戰爭等議題。

社會主義與自由主義兩大傳統的分合，是筆者早期的研究主題。在我看來，非馬克思主義的現代社會民主思想，大量汲取了自由主義的理論資源；而現代自由主義者尤自密爾（John Stuart Mill）以降，也吸收了社會主義的一定元素，並開展出「社會正義」的概念和論說。本書第一部分的四章，即是在此研究脈絡下寫成。

在羅爾斯（John Rawls）《正義論》（1971）出版後，「社會正義」已成為當代自由主義政治哲學的一項核心概念。「社會權」則廣見於各國憲法、國際宣言和公約，包括1966年通過的聯合國〈經濟、社會及文化權利國際公約〉。然而，出於捍衛經濟自由與私產權、維護自由市場等理由，拒斥社會正義和社會權的自由主義者不在少數。此項分歧廣被詮釋為「社會自由主義」與「經濟自由主義」之爭，而在正義課題上，又可界定為「社會正義」與「市場正義」之別。本書第一章〈社會正義與市場正義〉首先考察這兩種正義視野及其思想史上的線索；第二章〈社會權的正當性論辯〉進一步分析幾項主要的反社會權論證。從宏觀的思想史來看，當代反社會正義和反社會權論者援用了古典自由主義的「嚴格正義」觀點，故指稱社會正義並非正當的正義概念，社會權亦非正當的權利概念，因其所蘊含的權利義務關係不夠明確。對此論說，前兩章提出了多方面的商榷。

第三章〈羅爾斯與政治性自由主義〉和第四章〈羅爾斯的義戰論說〉亦是同一時期的研究成果，旨在斟酌羅氏《政治性自由主義》（1993a）與《萬民法》（1999a）的若干論點。羅爾斯是當代最具影響力的自由主義政治哲學家和社會正義理論家，他後期的理論發展引起學界眾多爭論，也帶出《正義論》未能更深入闡發的基本自由、公共理由、戰爭正義等議題。本書第三章探究他的政治性自由主義論說，並指出他採取了歷史主義式的言說進路，改從「社群當下的政治文化」去論證自由主義正義觀的正當性，但此一進路有得亦有失。

第四章分析羅爾斯的義戰論說，並以人道軍事干預為例，指出現實世界中的人道干預（如1999年的科索沃戰爭）之所以引發爭議，既是出於義戰判準的詮釋分歧，也往往涉及更複雜的動機。故而，在評估具體的人道干預行動時，仍須把意圖和動機因素也納入考量。如今回頭來看，對後期羅爾斯的反思，為我開啟了新的研究方向：一是關於公民自由及權利的正義論辯；另一個是當代的義戰道德論辯。

在《政治性自由主義》中，羅爾斯特別闡發了政治自由的意義，並強烈反對美國政府在戰時限制政治言論。由此，我愈發注意到：當代社會正義論說的對象，不僅止於貧窮、基本需要、二次分配等社經制度面，還直指憲政基本自由乃至更廣義的公民自由。在憲政民主制度下，公民自由的核心範圍為何？界限何在？不少人也許以為，戰時政府限制政治言論，嚴懲反戰或拒戰的政治自由，實乃天經地義。但我們仍應追問：何以如此？理由何在？

公民自由及權利的界限，時而引發激烈的公共爭議。按中華民國憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」第22條則規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」然而，妨礙他人自由、緊急危難、社會秩序、公共利益等，連同「所必要者」該如何界定，皆亟待深究。

近十年來，筆者曾參與或主辦多項與公民自由有關的公共論壇，如關於集會遊行法、新聞自由、仇恨言論、同志權利、人工生殖法、強制按指紋、移住民的自由人權、SARS事件中的強制隔離、色情管制、性交易除罰化等。讀者不難看出，本書第二部分各章的問題意識，大都源自晚近台灣的公共爭議：第五章涉及集會遊行與違法的非暴力抗爭；第六章是關於仇恨言論；第七章和第八章觸及台灣的性管制論辯；第九章則關聯到東亞和兩岸現實，提問公民是否有拒戰的權利？

第二部分的主要內容如下。第五章〈公民不服從與自由民主〉以羅爾斯作為參照，探討當代公民不服從的正義論辯。由於羅氏為公民不服從所下的定義和正當性判準顯得嚴苛，故筆者放寬了他的部分預設，進而提出一組包容度更高的判準。第六章〈仇恨言論不該管制嗎？〉分析德沃金（Ronald Dworkin）的反管制論證及其效力。德氏欲從平等尊重原則及其詮釋，直接證立仇恨言論不該受到管制；但筆者認為，在這項重要論證之外，仍須輔以實質的經驗判斷與價值取捨，才能使不管制的主張足具說服力。第七章〈色情管制與言論自由〉從維護言論自由作為公民基本權利的視野，評估兩大類管制色情的理由，並斟酌德沃金的色情權利論說。在德氏的論說基礎上，此章為更廣泛的色情權利做出辯護。第八章〈性交易該除罰化嗎？〉考察正反方論證，特別是反對除罰化的性別平等論證。在主罰的理由中，我認為更值得重視的是性別平等的理由，而非破壞善良風俗、妨礙社會秩序等；但主罰的平等論證有所偏失，並不足以否決除罰化的選項。第九章〈公民有拒戰的權利嗎？〉評析華瑟（Michael Walzer）的拒戰權論說，並申論其侷限：他未能深究自我保存與國家保存之間的張力，亦未充分闡發拒戰權的道德涵蘊，尤其忽略了國際戰爭建制的變革問題。

第二部分所參照或援用的論證資源，包括羅爾斯的平等自由原則和公民不服從理論，德沃金的平等尊重原則和色情權利論說，當代女性主義者彼此分歧的性別平等論證，以及華瑟的自我保存原則和拒戰權利論說等。援引資源的主要判準有兩個：切題性與重要性。我發現，若欲探索公民不服從、仇恨言論、色情言論、性交易管制、拒戰權利等正義議題，幾乎繞不開前述等資源。但各章所提出的論點和判斷，卻跟他們多有出入。

在這些尤具爭議的正義論辯中，合理的分歧或許在所難免。無論是羅爾斯的平等自由原則，德沃金的平等尊重原則，還是華瑟所引用的自我保存原則，皆屬於基本正義原則的建構或提出。從基本正義原則及其演繹，他們論證出某些具政治道德重要性的公民自由。但當伸張某項基本自由（或其他公民自由）的理由，與要求對其設限的理由發生衝突時，究竟孰輕孰重？此類正義論辯正是需要充分展開的。由於支持各項自由的正義理由及其強度不同，一旦發生爭議，吾人應有必要針對爭議中的某項自由，深入探究正反雙方的正義論證及其力道。筆者相信，這不僅適用於基本自由爭議，也適用於其他的公民自由及權利爭議。

義戰道德論爭亦是筆者近年來的研究重點。小布希政府在2003年發動的伊拉克戰爭，日本國家主義在小泉執政期間的復甦，連同兩岸關係中的戰爭隱憂，都強化了我對義戰論辯的研究興趣。本書共有六章跟戰爭議題相關，包括第四章與第九章，以及第三部分「戰爭與正義」的四章。

在義戰研究領域，華瑟《正義與非正義戰爭》（1977）和羅爾斯《萬民法》是我主要的參照對象。儘管他們的哲學取徑不同，但都為戰爭設置了較高的正當性門檻，都反對美國政府動輒以捍衛普遍人權、伸張民主為由發動戰爭。對羅爾斯而言，只有遭到他國侵略時的自衛，才得構成正義的出戰目的；除此之外，人道軍事干預唯有在發生極嚴重的人道災難時，才得成為正當的最後手段。華瑟的立場與此接近，他強烈質疑所謂的政體改造戰爭，並主張人道干預僅適用於例外嚴重的人道災難。在當代自由主義的義戰論辯中，這類「國際容忍」觀點經常遭貶抑為重主權而輕人權，或對威權政體過於容忍。但我更同意羅爾斯和華瑟的前述立論及其洞見：戰爭在其人道代價之外，鮮少是伸張普遍人權或自由民主的有效途徑。

然而，筆者對他們的若干重要論點也有保留。華瑟係從道德相對主義為國際容忍辯護，但本書第十章〈從道德相對主義到國際容忍？〉指出：國際容忍無法建立於道德相對主義。國際容忍倫理以「反侵略」和「緊要人權」作為底線，故唯有自衛或制止極嚴重的人道災難，才得構成正義的出戰目的。儘管我大體贊同這些主張，但認為道德相對主義並非其適切的論說基礎。

華瑟和羅爾斯痛責美國對日本的政體改造行動，包括無條件投降政策，迫使日本投降的兩顆原子彈，乃至戰後的美軍佔領。他們強調德日截然不同，日軍不如納粹邪惡，故本應施行差別待遇：要求德國無條件投降有理，佔領改造德國有理，但對日本則否。經過長期反覆的研究與思考，我發現我不完全同意以上觀點，於是先後寫成了第十一章〈勝利者的正義？美國對日本的政體改造〉和第十二章〈廣島和長崎原爆的義戰論辯〉。

筆者認為，美國對日本的政體改造戰爭，包括東京審判和軍事佔領，的確是一種正當性短缺的「勝利者的正義」。但這既不是因為德日戰爭罪行的規模有根本區別，也不宜訴諸日軍不如納粹邪惡（華瑟和羅爾斯），更不是日本因「解放亞洲的義舉」而無辜受害（日本右翼鷹派）。關鍵的是，美軍行動多方面受制於美國的特殊利益，並非以「促使日本歸正」作為主要動機。從這個角度，我對「應差別對待德日」進行商榷，並修正華瑟的政體改造論說。

第十二章分析廣島和長崎原爆的義戰論辯。有別於華瑟和羅爾斯，筆者指出：「不投」原子彈是值得尊敬的道德選擇，但亦非道德圓滿。「投」直接違逆了「不意圖殺害平民」的義戰義務；「不投」則相當於可預見地選擇了：在日軍已造成的上千萬平民死難之外，至少還將有數十萬亞洲平民喪生。投或不投，都須付出慘重的人道代價。故而，在投或不投的爭議之上，吾人更應積極避免此類道德悲劇的重演。

第十三章〈義戰道德與利比亞戰爭〉以2011年的利比亞戰爭作為實例，辨析人道干預與政體改造的義戰判準。筆者申論：利比亞戰爭不合乎人道干預原則的基本規定，也未能滿足政體改造戰爭的正當性要件。儘管主戰方訴諸人道干預和政體改造說詞，但利比亞戰爭並非人道干預，亦非正當的政體改造，故不具有正義的出戰目的。

《當代正義論辯》針對前述等當代公共爭議，深入分析其中蘊含的正義議題，並做出帶有現實關懷的學理判斷。筆者不揣簡陋，以求引起更進一步的思考，但盼為公民社會的建設略盡綿薄之力。

《當代正義論辯》集結了筆者的十多篇研究論文。這些文章皆曾發表於學術刊物，雖各自獨立成篇，但問題意識互相關聯。自2012年以來，我重新修訂了此組論文，並整合為讀者面前的這本專著。

本書分為三個部分：第一部分「正義與自由主義」收入較早寫成的四篇，考察當代自由主義的正義論辯；第二部分「公民自由與正義」五篇，分別以公民不服從、仇恨言論、色情管制、性交易除罰化、拒戰權利為題，探討公民自由及權利的正義論辯；第三部分「戰爭與正義」四篇，聚焦於戰爭的正義論辯，涉及國際容忍、政體改造、人道干預、原爆、利比亞戰爭等議題...

導論
正義與自由主義
第一章　社會正義與市場正義
一、當代兩種正義視野之爭
二、亞里斯多德論正義
三、古典自由主義與嚴格正義
四、社會正義與分配正義
五、海耶克論市場正義

第二章　社會權的正當性論辯
一、社會權的由來和主旨
二、社會權是積極權利
三、幾項反社會權論證
四、論社會權的正當性

第三章　羅爾斯與政治性自由主義
一、政治哲學的實際任務
二、尋求穩定的正義觀
三、社群層面的省思均衡
四、為了憲政政體的穩定
五、自由主義與歷史主義

第四章　羅爾斯的義戰論說
一、萬民法及其相關爭議
二、羅爾斯的義戰判準
三、緊要人權與人道干預
四、人道戰爭的現實面
五、法外國家與政體改造

公民自由與正義
第五章　公民不服從與自由民主
一、歷史上的公民不服從
二、羅爾斯論公民不服從
三、理論與現實的間隙
四、公民不服從的正當性
五、公民不服從的當代特徵

第六章　仇恨言論不該管制嗎？
一、仇恨言論的管制爭議
二、德沃金的反管制論說
三、對德沃金論證的商榷

第七章　色情管制與言論自由
一、色情言論的管制爭議
二、對一般人的冒犯性
三、色情與性犯罪
四、色情與兒少保護
五、色情與女性
六、德沃金與色情權利

第八章　性交易該除罰化嗎？
一、性交易與性別平等
二、除罰化爭議的幾個面向
三、除罰化與弱勢婦女人權
四、主罰的平等論證及其缺失

第九章　公民有拒戰的權利嗎？
一、拒戰權及其問題意識
二、良心拒戰與國家理性
三、主權國家與自我保存
四、華瑟論公民拒戰權
五、華瑟拒戰論說的侷限

戰爭與正義
第十章　從道德相對主義到國際容忍？
一、道德相對於文化？
二、戰爭與國際容忍倫理
三、華瑟：正義內在於文化
四、葛雷論文化特殊性
五、相對主義無法證立國際容忍

第十一章　勝利者的正義？美國對日本的政體改造
一、東京審判與政體改造
二、藤岡信勝的自由主義史觀
三、邁尼爾論東京審判
四、華瑟論政體改造
五、對邁尼爾和華瑟的商榷
六、美國對日本的政體改造

第十二章　廣島和長崎原爆的義戰論辯
一、重估原爆的道德爭議
二、美國史學界的原爆論爭
三、義戰道德的幾項判準
四、華瑟和羅爾斯論原爆
五、比例原則與戰爭手段
六、亞洲平民的道德份量

第十三章　義戰道德與利比亞戰爭
一、利比亞戰爭的道德爭議
二、人道干預原則及其應用
三、利比亞戰爭不是人道干預
四、政體改造的義戰判準
五、非正義的政體改造戰爭

參考書目

導論
正義與自由主義
第一章　社會正義與市場正義
一、當代兩種正義視野之爭
二、亞里斯多德論正義
三、古典自由主義與嚴格正義
四、社會正義與分配正義
五、海耶克論市場正義

第二章　社會權的正當性論辯
一、社會權的由來和主旨
二、社會權是積極權利
三、幾項反社會權論證
四、論社會權的正當性

第三章　羅爾斯與政治性自由主義
一、政治哲學的實際任務
二、尋求穩定的正義觀
三、社群層面的省思均衡
四、為了憲政政體的穩定
五、自由主義與歷史主義

第四章　羅爾斯的義戰論說
一、萬民法及其相關爭議
二、...