法律人的第一本書

第1節 法律的概念

法和法律

什麼是法律（laws）？法律簡單地說，就是政府機關制定的規則。請注意一點，法律（laws）和法（law）不一樣。差別在哪？差在「s」。

有複數的Laws，指的是法律規定，尤其指的是現實存在的法律規定，其包括立法院制定的法律，或者行政機關頒佈的行政命令。

沒有複數的Law，可以翻譯成「法」或「法則」。翻譯成「法」時，指的是一些跳脫法律規定以外的基本法律原則。例如natural law，自然法，就是與生俱有的法，不需要實際法律規定。而constitutional law，則是憲法法，包括憲法上的一些原則，不限於憲法文本的規定。

而翻譯成「法則」時，則比較像是一些自然現象運作的道理。例如政治學上有一個著名的「杜瓦傑法則」（Duverger’s law），就是在指選舉制度影響政黨體系的一個自然法則。另外，經濟學上所謂的「需求法則」（demand law），也是一種社會運作的規律。而最著名的「人都會死」，也是一種自然法則。這種自然法則自己就會發生，不需要我們透過國家權力去執行。但是laws法律則不同，卻需要我們國家用權力來執法。

具體個案與抽象法律

法律就是抽象的、針對一般的情況寫的規則。它通常不是針對一個個案作的規定，而是要適用在所有符合該法律的情況下。所以法律通常是很抽象地，因此也需要被人解釋。關於解釋法律的方法，留待後面「解釋法律」時再做介紹。

雖然法律原則上應該是抽象地，而不能針對個案，可是有些法律也可能是針對個案。例如，預算是不是法律呢？這個問題因為「停建核四」在法律界引起一陣討論。由於核四運算早就通過了，可是民進黨政府基於本身反核的立場，決定停建核四，其理由認為預算不是法律，預算祇是一個授權給行政機關運用的額度，所以不需要遵守。

到底預算是不是法律？後來這個爭執吵到大法官那邊去，大法官作出了釋字第520號解釋，該號解釋認為，預算是一種「措施性法律」，但是未必有強制效力。

也有人認為，由於法律不能針對個案，所以個案性法律是無效的。例如，有人說立法院為了2004年總統大選319槍擊案而立法成立特別的調查委員會，是針對個案立法，是違憲的。可是，個案立法真的是違憲的嗎？哪種法律才算是個案立法？

1.措施性法律

大法官在釋字391號解釋中，說「預算」是一種「措施性法律」，與一般性法律的性質不同。措施性法律乃是針對特別事件，所制訂的法律。例如，「二二八事件處理及補償條例」、「九二一震災重建暫行條例」等，就是措施性法律

不過，「措施性法律」與「個案法律」並不同。

2.個案法律

措施性法律與「個案法」或「個案法律」不同之處，在於措施性法律雖然是處理特殊事件，但仍然是適用於很多人，而個別性法律則是針對具體個案，針對特定人，只用一次的法律。

釋字520號解釋中，大法官在解釋理由書最後，說行政院停建核四的決策是有瑕疵的，至於後續如何解決這個問題，大法官提供了四個方法，其中一個方法是：「立法院通過興建電廠之相關法案，此種法律內容縱然包括對具體個案而制定之條款，亦屬特殊類型法律之一種，即所謂個別性法律，並非憲法所不許。」所以，大法官認為在法律中針對具體個案而制訂條款，並非憲法所不許。

個案立法乃現代國家不可避免的法律，但仍然必須有所限制，一在於人權的保障，即不得訂定不利於特定人民的個別性法律；二在於平等原則的維護，即不得在無正當理由的情形下，訂定明顯有利於特定人民的個別性立法。

所以簡單地說，我們大法官並不非禁止個別性法律。

第2節 法律與政策

反分裂法是法律嗎？

什麼是政策？什麼又是法律？我們可以拿最近一個很熱門的議題作為引界。中國大陸在2005年3月通過了「反分裂法」，之所以會通過這個法律，主要是想要對台灣越來越台獨的傾向有所回應。不過有許多學者認為這個法律很奇怪，基本上不像是一個法律，而像是一個政策的表態。裡面的內容，多半是大陸過去對台灣既定政策的重複說明，包括一個中國原則、兩岸分治事實、不放棄武力犯台、兩岸應促進經貿往來等等。有人說這樣的法律根本無從執行，假設哪一天台灣真的宣佈獨立，大陸真的必須依照這個法律，來武力犯台嗎？若大陸真要武力犯台，還需要有法律規定嗎？這個就是政策與法律無法區分清楚的一個好例子。

法律與政策的關係到底是什麼？法律其實可以分為很多種。大部分的法律是程序性、技術性的規則（rule），例如民事訴訟法、行政訴訟法等，就是規定上法院打官司要遵守的程序，我們稱為「程序法」。而實質的法律，例如刑法、民法，這些才是實質內容的法律，我們稱為「實體法」。這些「實體法」，可能比較多跟政策有關，而「程序法」多半都是技術性的關定，與政策無關。例如，走馬路要靠左邊還是靠右邊，這純粹祇是程序性、技術性的規定，並沒有什麼實際的價值內涵。為什麼紅燈停、綠燈走，這也是技術性的規定。

實體法裡面，很多內容都跟政策判斷有關。例如，規定兩岸人民往來的法律，就是跟兩岸政策有關，因為我們有這樣的政策，所以落實到法律規定裡也有相應的法條。另外，又例如在政策上我們想保護美國人的著作權，我們在法律上就會落實修法去加強著作權的保護。又例如，死刑該不該廢除，這其實就是一個政策問題。

死刑該不該廢？

到底死刑該不該廢除，長久以來一直是各大辯論比賽喜歡的主題。不過辯論了這麼久，台灣還是不肯廢除死刑。歐洲許多國家已經明文規定禁止死刑，而國際人權公約也禁止死刑。不過美國這個民主大國，卻仍然也不肯廢除死刑。美國在其憲法中雖然規定禁止「殘忍不道德」的刑罰，但是實際上最高法院還是認為死刑並不構成該條所謂的「殘忍不道德」的刑罰。那台灣呢？我們該不該跟隨國際人權潮流廢除死刑呢？

贊成死刑的人認為，這些犯人會被判死刑一定是犯了罪大惡極的事，這種人社會已經無法讓他存在，讓他繼續活下去關在監牢裡也是浪費國家的錢養他。雖然這些人可能會事後悔改而重新向善，但是對一般人來講這些死刑犯就算重新向善，還是該為其所做的事情付出代價。

反對死刑的人主要是認為偶爾會有冤獄發生，如果死刑不廢除，冤獄的人就永遠無法平反。另一個理由則是認為死刑剝奪人的生命，這樣違反人的尊嚴。

基本上在台灣雖然常常有人辯論是否該廢除死刑，不過立法院從來都沒有考慮過要廢除死刑。這是因為台灣多數人的主流價值觀還是認為死刑有存在的必要。這也是另一種政策影響法律定的例子。

法律與政治

從前面的例子，我們得知，經過立法院制定的法律，往往就是政治的產物。亦即，哪一個政黨在立法院人數多，就可以通過它們想要的法律。從這個角度看，法律是政治的。

另外，一般學法律的人，則會從另一個角度來看，認為法律也是政治的。他們認為，每個法官都是自己的政治立場、意識型態（ideology），因此，由於法條寫得很抽象，法官在判決解釋法律時，就會將自己的政治立場、意識型態，偷渡進判決中。這就是另一種政治影響法律的方式。美國的「法惟實主義」（legal realist）和「批判法學」（critical legal study）者，就是持這種看法。

例如，像真調會案例中，藍、綠陣營，一方認為違憲，一方認為合憲，而大法官或多或少都會有自己偏好的政黨，所以在解釋真調會到底有沒有違憲時，就可能會受到政治立場的影響。

不過，我們說政治影響法律，也可能是政治人物透過特殊管道對法官施壓，讓法官不敢作出公正的裁判。不過這種問題在現代民主國家比較少見。但是，在前面所講的大法官解釋真調會是否違憲的例子中，由於大法官處裡的是高度政治爭議的問題，不管判決結果如何，都會有一方不滿意。所以，大法官可能也會擔心政治部門的報復，而不敢任意地將自己的政治立場完全地放到憲法解釋中。其多少會因為政治壓力而有所妥協。

第1節 法律的概念

法和法律

什麼是法律（laws）？法律簡單地說，就是政府機關制定的規則。請注意一點，法律（laws）和法（law）不一樣。差別在哪？差在「s」。

有複數的Laws，指的是法律規定，尤其指的是現實存在的法律規定，其包括立法院制定的法律，或者行政機關頒佈的行政命令。

沒有複數的Law，可以翻譯成「法」或「法則」。翻譯成「法」時，指的是一些跳脫法律規定以外的基本法律原則。例如natural law，自然法，就是與生俱有的法，不需要實際法律規定。而constitutional law，則是憲法法，包括憲法上的一些原則，不限於憲法文本...

第一講　當個思考的法律人
　　第１章　什麼是法律？
　　　　第１節　法律的概念
　　　　第２節　法律與政策
　　　　第３節　法律與道德
　　　　第４節　法律與宗教
　　　　第５節　惡法亦法？
　　第２章　法律金字塔
　　　　第１節　法源
　　　　第２節　成文法源
　　　　第３節　不成文法源
　　　　第４節　結論
　　第３章　製造法律
　　　　第１節　修憲
　　　　第２節　立法
　　　　第３節　制定行政命令
　　第４章　法律無效
　　　　第１節　立法技術
　　　　第２節　法律效力
　　　　第３節　法律與司法判決
　　　　第４節　大法官解釋
　　第５章　六法全書
　　　　第１節　法系
　　　　第２節　法律分類
　　　　第３節　六法簡介
　　　　第４節　法律分類的困難
　　第６章　司法改革
　　　　第１節　刑事訴訟制度改革
　　　　第２節　司法組織改革
　　第７章　法庭攻防
　　　　第１節　事實才是重點
　　　　第２節　交互詰問
　　　　第３節　法官如何判定事實
　　　　第４節　證據認定
　　第８章　法律漏洞
　　　　第１節　法律科學
　　　　第２節　適用法律
　　　　第３節　法律解釋
　　　　第４節　大法官解釋
　　第９章　台灣法學
　　　　第１節　台灣法學
　　　　第２節　法理學
　　　　第３節　法律經濟學
第二講　當個稱職的法律人
　　第10章　法律人的特質與未來
　　　　第１節　當一位理性思考的法律人
　　　　第２節　跨領域的發展趨勢
　　第11章　校園學習篇
　　　　第１節　法律人的宿命
　　　　第２節　如何念好法律
　　第12章　邁向研究之路
　　　　第１節　學術生涯的第一步：研究所
　　　　第２節　法律論文的寫作
　　第13章　國家考試─學習成果的一種檢驗方式
　　　　第１節　你適合參加國家考試嗎？
　　　　第２節　重要的國家考試類型
　　　　第３節　昏天暗地的補習生涯
　　　　第４節　解題的步驟
　　第14章　走一趟國外，呼吸異國的風味
　　　　第１節　先進行自我評估
　　　　第２節　邁向哪一個國家？
　　第15章　當一位回饋社會的法律人
　　　　第１節　別當一位被詛咒的法律人
　　　　第２節　公益活動的投入
　　　　第３節　法治教育向下紮根

第一講　當個思考的法律人
　　第１章　什麼是法律？
　　　　第１節　法律的概念
　　　　第２節　法律與政策
　　　　第３節　法律與道德
　　　　第４節　法律與宗教
　　　　第５節　惡法亦法？
　　第２章　法律金字塔
　　　　第１節　法源
　　　　第２節　成文法源
　　　　第３節　不成文法源
　　　　第４節　結論
　　第３章　製造法律
　　　　第１節　修憲
　　　　第２節　立法
　　　　第３節　制定行政命令
　　第４章　法律無效
　　　　第１節　立法技術
　　　　第２節　法律效力
　　　　第３節　...