刑事訴訟法新理論與實務

第四節　傳聞法則

壹、序說

我國於2003年修法前之本法第159條：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」國內學者歷來就本條之規定，究竟係有關直接審理之規定或有關傳聞法則之規定，各自本於立場，屢有爭議。

2003年雖明文引進「傳聞法則」，惟並非於所有程序均適用。依第159條第2項規定，法院依第161條第2項所為裁定定期通知檢察官補正，或裁定駁回起訴之情形，及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者及協商程序中，不適用傳聞法則。至於羈押、搜索、鑑定留置、許可證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦不適用傳聞法則。此外，尚有第159條之1至159之5條等傳聞例外之規定不適用傳聞法則，相較於英美日等國，我國傳聞例外之規定明顯不足，須賴學說及實務對於傳聞例外規定之檢討與解釋，以為補充。

又，在2004年7月釋字第582號解釋公布後，此等規定，有部分與被告憲法上所保障之對質詰問權產生衝突（如醫療鑑定報告是否仍屬於傳聞之例外即不無疑問），本書將對此議題一併深入探討。

貳、傳聞法則與傳聞證據

一、我國引進傳聞法則之緣由

傳聞法則乃係由英、美發展而來，與當事人進行主義有密切關聯，其主要之作用即在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據，有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥。一般而言，傳聞證據之所以原則不具有證據能力，主要在於證人往往有「知覺」、「記憶」、「表達能力」及「真誠性」等瑕疵，而使供述內容不真實。而傳聞證據既屬於聽聞之證據，大部分並非供述者本身親眼目睹之證據，且係以法庭外之供述為內容。基此，為避免誤判危險之產生，未經反詰問驗證之證據，原則上不承認其具有證據能力。此一排除傳聞證據適用之法則，在英美法中稱之為「傳聞法則」。

傳聞法則的精神並非強調證言「真實性」的保障，而是強調當事人「對質詰問的程序性權利」的保障。美國憲法增修條文第6條即規定，被告有與對造證人對質的權利，而聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條也規定，與證人對質是被告人的權利。是以，傳聞法則最大價值在於其程序功能。

二、傳聞證據之定義

「傳聞法則」既是排除傳聞證據適用之法則，則何謂「傳聞」，即有先予釐清之必要。一般而言，傳聞證據係指聽聞之證據，並非供述者本身親眼目睹之證據（含傳聞供述、代替供述之書面、錄音帶等）。以公判庭為基準以考量證據之性質時，傳聞證據自屬於以「公判庭外」之「供述」為內容之證據。此種傳聞證據亦有別於一般非供述證據（物證）。例如，照片除非係作為供述之一部使用，或著重在利用照相之機械性記錄功能形成事物報告的過程，而具有與人之供述同一性質，始應依供述證據定其證據能力外，概屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用。

不過，從我國法第159條條文文義觀之，似乎並未對「傳聞」做定義性之規定。有文獻參酌美國聯邦刑事證據法第801條（C）的規定，將其定義為「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而「提出於法庭」用來證明該敘述事項之真實性之證據。41這個看法提出後，最高法院亦有相呼應之闡述：「傳聞法則須符合1.『審判外』陳述2.『被告以外之人』陳述3.舉證之一方引述該陳述之目的係用以證明該陳述所『直接主張內容之真實性』等三要件。」簡單來說，就是言語書面的陳述或與其相當的敘述性動作。

若以類型來區分，傳聞證據基本上可分為以供述筆錄之形式提出（傳聞書面），或以證人之證言方式提出（傳聞供述）兩種。

參、我國法明文規定的傳聞例外

一、法官面前之傳聞陳述

本法第159條之1之規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據。故而，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人）於法官面前依循法定程序所為之書面或言詞陳述，不論係於其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件乃至其他訴訟程序之陳述，均得作為證據，法院就被告以外之人接受審訊時所製成之訊問、審判筆錄或陳述之錄音或錄影紀錄，在踐行本法第165條或第165條之1所定調查程序後，得援為判決之基礎。另所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。

是以，依照本法第159條之1第1項規定，似乎從字面上解釋不問處於何種訴訟程序之下，只要在任意陳述的信用性已受到確定保障的情況，便得為證據。本書認為，在法官面前所為的陳述並不等於可信度較高，更不表示對質詰問權獲得保障，所以第159條之1第1項使得我國傳聞證據雖有其名，卻因廣泛的承認例外得為證據的情況，而讓傳聞證據立法的美意大打折扣。因此，在現行法下，於法官面前的訊問筆錄，縱然有經具結且有可信性，仍應賦予被告詰問的機會，除非有不能供述的情形。是以，在解讀此條項文義時，國內不少學者皆認為，在法官面前的訊問筆錄，縱然有經具結且有可信性，仍應賦予被告詰問機會，除非有不能供述的情形。因此，為保障被告的反對詰問權，本條文字有修正之必要，在條文修正前，參酌釋字582號解釋意旨，應限縮解釋，於先前之程序中並未行使反對詰問權詰問證人之被告，於適用本條項時，應加上「傳喚不能」（客觀不能）、「被告放棄」或「所在不明」此等要件，否則仍應儘可能傳喚該陳述人到庭。

換言之，本條項規定限縮解釋結果，應僅限於被告在其他訴訟程序已經在法官面前對該證人踐行過詰問程序者，倘未賦予本案被告或其辯護人行使詰問之機會，當被告爭執而主張聲請傳訊該證人時，除非該證人有因死亡等傳喚不能之情事，應盡可能傳喚該證人到庭陳述。此外，如果證人主張其偵查中之陳述是出於警察誘導或脅迫等情形，即通常不具較審判中所強調的公開審理及具結之所為陳述的可信情況。

二、檢察官面前所為之傳聞陳述

無論偵查中被告以外之人所為之供述，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。然偵查中檢察官向被告以外之人所取得之供述，原則上均能遵守法律規定，因此除顯有不可信之情況外，得為證據（本法§159-1Ⅱ）。立法理由稱：「偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。」但本書認為，於檢察官面前所為的陳述並不等於可信度較高，更不表示詰問權獲得保障。由於此條項並未限定所謂「必要性」之要件，因而在解讀上，容易有證人在檢察官面前之前述，原則上有證據能力，例外（即有顯有不可信之場合）才屬於無證據能力之證據，此與日本刑事訴訟法之規定，明顯不同。該偵訊筆錄究竟有無可信性應由檢察官證明之，因此並非當然有證據能力。新近決議認為：「被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於本法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。」惟論者有謂，對於被告以外之第三人，檢察官非以證人身分傳喚取得之陳述筆錄，該決議應直接適用本法第159條之1第2項之規定以判斷其有無證據能力，不應違背立法本旨、法律適用原則，捨本逐末類推適用第159條之2、第159條之3規定，蓋類推適用以法律未明文規定為前提。

本書認為，檢察官是與被告對立的當事人，與公判庭之法官相提並論已有所不當，且不致違法取供之論點無科學實證根據。因此，偵訊筆錄若一定要與在法官面前陳述同樣構成傳聞例外，至少應本於與第1項相同之法理，一樣限縮解釋，以「傳喚不能」（客觀不能）、「被告放棄」或「所在不明」為其適用條件。

※進階思考

甲的外公有攝護腺癌、中風、高血壓、糖尿病等病史，某日下午，因敗血症、泌尿道感染及意識昏迷，送至醫院急診。治療後雖一度好轉，但當晚仍出現敗血症休克情形，醫院立即予以急救，40分鐘後因病患仍無自發性心跳及呼吸，經在場的病患配偶及其他家屬表示希望停止急救後，才宣告病患死亡並開立死亡診斷書。不過，病患死亡後，甲竟突然衝至醫院，未經交談即以拳頭毆擊主治醫師乙，並造成乙「腦震盪併發短暫意識喪失、四肢抽搐、頸部扭傷與面部挫傷」的傷害。試問：

（一）甲之罪嫌，應以何罪論斷？

（二） 若乙對甲提告訴後撤回，檢察官是否應依刑事訴訟法第252條第5款為不起訴處分？

■ 參考解答

（一）甲應依刑法第277條第1項的普通傷害罪處斷

1. 甲揮拳毆擊乙應成立刑法第309條第2項的加重公然侮辱罪刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」依題示情形，甲當眾毆擊乙，乃以強暴手段對乙所作之輕蔑表示，有害於其感情名譽，也足使乙在精神上、心理上感受到難堪。在無阻卻故意及責任的情況下，應成立刑法第309條第2項之加重公然侮辱罪。

2. 甲揮拳毆擊乙應成立刑法第277條第1項的普通傷害罪

依刑法第277條第1項：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有80 最高法院99年度台上字第7730號判決。期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」所謂的「傷害」，實務見解採「生理機能障礙說」，主張生理機能障礙者基於生理學立場，認為使人之生理機能發生障礙，或使健康狀態導致不良變更者，即為「傷害」。依題示情形，以拳頭毆擊主治醫師乙，並造成乙「腦震盪併發短暫意識喪失、四肢抽搐、頸部扭傷與面部挫傷」之生理機能障礙。在無阻卻故意及責任的前提下，應成立刑法第277條第1項之傷害罪。

3. 小結

在本案例中，甲在無阻卻故意及責任的情況下，成立刑法第277條第1項之傷害罪，同時亦成立刑法第309條第2項之加重公然侮辱罪。依刑法第55條，從較重之傷害罪處斷。

第四節　傳聞法則

壹、序說

我國於2003年修法前之本法第159條：「證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」國內學者歷來就本條之規定，究竟係有關直接審理之規定或有關傳聞法則之規定，各自本於立場，屢有爭議。

2003年雖明文引進「傳聞法則」，惟並非於所有程序均適用。依第159條第2項規定，法院依第161條第2項所為裁定定期通知檢察官補正，或裁定駁回起訴之情形，及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者及協商程序中，不適用傳聞法則。至於羈押、搜索、鑑定留置、許可證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦不適用傳...

三版序

第二版的書已經沒有存書，必須再版。本書是刑事訟法的入門之書，除了讓初學者能夠輕鬆愉快的入門與學習外，對於國家考試也有相當的幫助。

本次再版，除2016年刑事訴訟法有關沒收特別程序的修正、保全扣押程序的修正外、亦將2017年新增訂的刑訴條文及增訂收錄於本書之中，包含「偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者的強制辯護」、「辯護人於偵查中在羈押審查程序之檢閱卷及抄錄或攝影權」、「漏夜偵訊之禁止」、「重罪羈押之要件限縮」等規定皆有納入。此外，有關應履行負擔之緩起訴處分確定後，得否再依行政罰法第26條第2項處罰鍰、第376條案件第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分是否即告確定及第二審上訴書狀所稱「具體理由」之標準如何認定等之長年爭議問題，已分別於釋字第751號（106.07.21）、釋字第752號（106.07.28），以及106年度第8次刑事庭會議決議（106.07.08）做出統一見解，亦於此次改版蒐羅於本書之中。

刑事訴訟法是人權保障的試金石，發現真實的終極目的在於保障人權，不僅重視形式上的程序正當性，更朝向實質上程序的正當性努力。無論是偵查對等原則與精密司法的模式之確認，在在顯示人權保障的重要性。因此，刑事訴訟法不再是紙上的條文，而是活在國民生活中產生社會連帶的一個有機體。

書本的文字有限，但追求人性的尊嚴是不容改變的，盼本書除幫助讀者考試之用外，能促動更多的理性思維，隨著這本書的再版而一起成長。

感謝五南圖書出版公司張若婕編輯的細心與耐心，促使這本書得以再版。

陳宏毅、林朝雲

謹誌於2017年8月

三版序

第二版的書已經沒有存書，必須再版。本書是刑事訟法的入門之書，除了讓初學者能夠輕鬆愉快的入門與學習外，對於國家考試也有相當的幫助。

本次再版，除2016年刑事訴訟法有關沒收特別程序的修正、保全扣押程序的修正外、亦將2017年新增訂的刑訴條文及增訂收錄於本書之中，包含「偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者的強制辯護」、「辯護人於偵查中在羈押審查程序之檢閱卷及抄錄或攝影權」、「漏夜偵訊之禁止」、「重罪羈押之要件限縮」等規定皆有納入。此外，有關應履行負擔之緩起訴處分確定後，得否再依行政罰法第26條第2項處罰...

三版序
序言
作者簡介

導　論
第一章　刑事訴訟法的意義
第二章　刑事訴訟法之原則

本　論
第一編 總 則
第一章　法例
第二章　法院的管轄
第三章　法院職員之迴避
第四章　辯護人、輔佐人及代理人
第五章　文書
第六章　送達
第七章　期日及期間
第八章　強制處分概論
第九章　傳喚拘提通緝及逮捕
第十章　被告之訊問
第十一章　被告之羈押
第十二章　搜索與扣押
第十三章　通訊監察
第十四章　證據
第十五章　裁判

各　論
第二編　第一審
第一章　偵查
第二章　公訴
第三章 自訴
第四章　審判
第三編　上訴
第一章　通則
第二章　第二審
第三章　第三審
第四編　抗告
第五編　再審
第六編　非常上訴
第七編　簡易訴訟程序
第七編之一　協商程序
第七編之二 沒收特別程序
第八編　執行
第九編　附帶民事訴訟

附錄：刑事訴訟法第235條、第284條之1、第376條條文修正草案重點(106.7.28)

三版序
序言
作者簡介

導　論
第一章　刑事訴訟法的意義
第二章　刑事訴訟法之原則

本　論
第一編 總 則
第一章　法例
第二章　法院的管轄
第三章　法院職員之迴避
第四章　辯護人、輔佐人及代理人
第五章　文書
第六章　送達
第七章　期日及期間
第八章　強制處分概論
第九章　傳喚拘提通緝及逮捕
第十章　被告之訊問
第十一章　被告之羈押
第十二章　搜索與扣押
第十三章　通訊監察
第十四章　證據
第十五章　裁判

各　論
第二編　第一審
第一章　偵查
第二章　公訴
...