中國文化與中國法系(平)－三民文庫052

1896年生

陝西三原人

北京大學法學士

現任台大、政大等教授

文化不是出自個性，而係創自群性，不是天才個人所能獨創，而是大多數人不斷努力的結果，這就和鳥做巢，蛛結網本於自然現象的個體行動不同。大思想家的創宗立說，必直接間接有其所承，大科學家的發明器物，也必直接間接有其所取。孔子祖述堯舜，憲章文武，並與賢士大夫遊，才能集大成而創立儒宗。瓦特發明蒸汽機，牛頓發明地心吸力，絕不是毫無前人的影響，祇看見壺裡水開，蘋果落地，就會有這檨的成效。而且其思想、其發明，若無多數人的領悟傳播，也不能成為文化的主要部分而有助於人生。文化既然是多數人努力的結果，必須有了社會，彼此共同相處，才能達到這個目的。因社會的產生並不斷地發展下去，法律便應運而起，不問其形式，不問其內容，不間其為禁令，不間其為約章，法律的核心總是社會生活的規律，而為社會心理力所表現的。所以有些學者，就說「有社會即有法」，或者說法先於國家而存在。當然了！有這種法的社會，雖然不是國家，卻是多少有公權力存在的社會，如氏族，如部落是。

 

文化不是處在靜止的狀態，而是在動的狀態中求發展，縱有迴瀾也可望其復興。所以有人說文化不是一種「存在」，其本身乃是一種「演變」；倘若不能演變而衰微而靜止，便成了死的文化，也就失去了文化對人生的價值。這和蜂群居而釀蜜，蟻群居而生活，萬古不變的情形又有何異。論其變動雖然不像自然方面有一定不移的規範，有確定無貳的路線，但其動而不忘其本，變而能廣其效，雖在變動中，還得同時要靠變動中的法律，與其配合為其支柱。否則一般文化已有變動的跡象而法不變，這便是惡法，祇有我國法家和西歐分析法學派說它是「惡法勝於無法」。反之，一般文化尚在慢慢演變中，而法突然變到簇新的地步，也是不行，王莽的變法，洪秀全的建制，都歸失敗，就是這個緣故。總而言之，在文化的演變中，也須要有演變的法律助其演變方可。

 

有人說，教育是擔負了保持文化延續文化等等責任，實則法律也同樣有這種責任。因為沒有演變的法律扶助文化的演變，這種變動都是不易成功；況且教育的所以能達其功效，也是靠了法律能維持社會秩序，乃可弦歌不輟，避免了最後一課的不幸，以教育學術等等與經濟政治法律作一個比喻，更見得法律及一般文化在其進展中有密切的關係。教育學術好比文化的腦髓神經，沒有它們，全身失靈，等於肉偶；經濟好比血液循環，沒有它，滋養無著，衰弱不堪。政治法律好比體軀，乃是腦髓神經和血液循環所託的部分；而政治仍只算是皮肉，法律才是骨幹，同樣是不可或缺的。一個人祇有體軀而無生命靈魂，自然不行，但是體軀──尤其骨幹──而不健全或有異狀，也就影響了其它部分在其效能上的表現。

 

除了上述法律對於一般文化的作用外，再從文化的本身而言，尚有一種狀態，不可忽略，那就是文化對於法系的關係了。因為文化不是以某一個生活圈為中心而延展於全人類，也不是開始即係有意識的為人類全面性的集中發展，多少是具有民族性的。雖然在最初的神權階段，各民族的文化似乎大同小異，然而這種「同」，既非由於共謀，且各有其本色，更非即向同一目標發展，故仍各有其民族性；必須由各民族的文化相交流，乃可逐步融合而建立人類的共同文化。這是人類分佈於全球各部分，受了自然環境影響及彼此相互模仿，致與他部分人經久隔離的事實，無可如何者。然而有人說文化是人性的發展，沒有東西的根本差別。就人類文化的本身而言，當然如此；因為各民族文化的內容，雖然如何不同，都是人類所創造，都是人類的文化，都是因「人的所以為人」有其共同點，然後各民族間彼此的文化才可以交流，才可以吸收。一如中國文化始終是中國文化，然因時間的不同，也不妨有殷文化、周文化、秦漢文化和唐宋文化等等區別。那麼在人類發展的事實上既係分區而居，分族而處，形成了許多民族，各民族也都各有其自動的單獨創造文化的能力，漸次發展演變各自成其體系了。依前所述法律是社會的安定力，是隨著文化的演變而演變，以助長文化的演變，文化既多少具有民族性，而在同一民族生活的單位上，自然也不能離開法律，甚或藉法律的力量而使其文化傳播甚遠，一如由文化的傳播而將法律的精神傳播它處一樣。因而在國際法以外各有其國內法；在世人夢想的「世界私法」以外仍各有其國內私法。並因文化的表現於法律方面，初則各樹立其民族生活單位的規律，繼則彼此間的規律亦或交流而融合，於是就有所謂法系的建立。一個法系對於另一個法糸而言，仍然多少帶有民族性在內，尤其是由眾多民族構成一個大的民族生活單位，而自創立的法系如是；或一個大的民族分成數個生活單位而屬於同一法系如是。所以一個法系廣被於多數國家，也可以說是有助於各該國家彼此間文化的交流，逐漸收取融合之效。

 

法律對於一般文化的建立和發展，雖然有極大的作用，然而法律畢竟是文化的一部分，在一個民族生活單位的文化所指示的整個趨勢之下，它也不能反其道而行。如若不是這樣的法律，其法律也就不能扶持其文化，甚或摧殘了固有的文化，今日大陸上匪共的法律就是這樣。因而在一個社會，一個民族團體，有某種文化，便形成某種法律。最好的立法並不是憑著自己的意識創造某種法律，祇是憑著自己的智慧選擇出某種法律是民族所需要的，是社會所期望的。各種法律的分佈在全世界，也就是表明了民族文化的不同、或在眾異中而有其小同。同時，某一法系的昌明，至少可說某一體系的文化在法律的表現上有其優勢；反之，某一法系的衰弱，若在其固有的一個民族生活單位方面，也可說是其固有的一般文化走向消沉之道。所以提到中國固有法系便不能不談到中國文化，由中國固有文化而為中國法系的觀察，乃為探本追源之論。中國文化如何影饗到中國固有法系，而中國固有法系如何對中國文化起反應，這就是本來要說的話了。

 

本書共列六篇論文，雖篇章各有所指，而精神實屬一貫。首篇標題為「中國文化與中國法系」乃一總名，包羅甚廣，係從中國文化本位上論中國法制及其形成發展，並予以重新評價。可說是著者數十年來潛心這一問題的現有結論。第二篇為「從中國法制史上看中國文化的四大精神」，這與前篇所採的觀察角度不同，更能探知中國文化與中國法系之真諦所在，並將中國文化歸納而為四大主流，足為前篇的補充資料。第三篇為「中國固有法系之簡要造像」這又是對於中國固有法系的精神作了另一種畫面的描寫，而其所根據的背景，當然是中國固有文化了。第四篇為「中國政制史上的民本思想」，這是專文研討中國文化四大精神中的「扶弱抑強的民本思想」，足見中國固有文化，雖缺乏整個的民主觀念，但對於民有民享觀念，卻有深入的研究領悟。第五篇為「中國現行法制之史的觀察」，這是因為論古的目的在於通今，文化的價值在於實證，中國文化與中國法系的真正價值，並非祇為空論，儘可從現行法制上證實出來，所以便插入了這篇論文。第六篇為「中華法系之回顧及其前瞻」，也許可說是本書的一篇結論了。從這六篇論文看來，當能對中國文化與中國法系問題，有其徹底的瞭解，而文化本身與法律方面的密切關係更或有了一個相當的證明。是為序。

 

陳顧遠序於臺北市雙晴室

中華民國五十八年四月十六日