道德和法律理論的疑問

　　作為波斯納實用主義法學論著三部曲的最後一部，本書集中分析討論了道德理論與憲法理論在司法中的實際作用和可能作用。波斯納指出，這些宏大理論無助於解決疑難的司法問題，因為道德理論和憲法理論往往都是方性的，並不具有普遍真理的力量；那些所謂的普遍的原則又往往太空洞了，無法具有解決具體問題的力量；更重要的是，道德理論本身不具有推動人們的道德實踐的動力。波斯納因此堅持了霍姆斯一八九七年指出的法律的道路，認為法律的出路在於真正的法律職業化和基於社會科學的術專業化，在於堅持一種實用主義的法律研路。針對美國的法律理論和實踐，波斯納還提出了一些具體的改革建議。

《波斯納文叢》總譯序
如何分析道德，如何理解法律？
--《道德與法律理論的疑問》
原書序

第一編 歧 途
第一章 道德理論
引論：從道德時再論到實用主義道德懷疑論∕3
理解道德∕18
校園道德家和道德實業家∕44
　　　 職業主義的無情控制∕77
第二章 法律理論，道德主題
法理學和道德理論∕103
　　　 直接用於法律的道德理論∕121
　　　 一些著名的「道德」理論∕144
　　　 憲法理論∕163

第二編 出路
第三章 職業主義
　　　 兩種職業主義∕209
　　　 取代性論題∕232
第四章 實用主義
　　　法律的實用主義進路∕255
　　　與後現代主義的區別∕296
　　　法律實用主義的某些制度性意蘊∕313
索引∕345

序言

Richard A. Posner

　　本書來自一九九七年的一系列講座：哈佛大學的兩次霍姆斯講座，紐約大學的詹姆斯．麥迪遜講座以及亞利桑納大學的J．拜倫．麥考米克講座。這一年也恰好是霍姆斯最偉大的論文《法律的道路》發表一百周年， 因此，一種理解本書的方式就是把它看成是對霍姆斯關於道德與法律之思想表示的一種持久敬意。我不是贊同霍姆斯撰述的一切觀點，在第三章中，我會指出他的文章中的一系列嚴重忽略。但是，他的路子是對的，而我的講座的目的之一就是要推進霍姆斯的方法。

　　為本書出版，我對這些講稿做了重新撰寫、組織和研究，並使用了我的其他相關新作中的材料，包括對五位批評我霍姆斯講座的學者所作的回應，這就使得重新加工的講稿更為豐滿了。我得到了一部完整的著作，我不謙虛地希望，它不只是先前發表的各章節的彙總。對我來說，本書主題並不新穎，最簡要地說，它就是要消除法律的神秘，特別是要把法律從道德理論這個重大的神秘製造者中解脫出來。在我先前的兩部著作中，《法理學問題》（1990）和《超越法律》（1995），這個主題就很突出。在本書中，我進一步努力推進這一主題，但又希望儘可能不重複以前說過的話，因此，本書可以視為三部曲的完成。這三本書討論的都是一些令現代法官、道德學者和政策決策者困惑的主要的規範問題。

　　我的主要意趣在於法律；但是如今法律職業界內外都承認，沒有其他學科的幫助，律師、法官和法律教授就「幹」不成法律了。他們對為法律規制的活動以及規制的後果都了解得太少。法律職業界需要幫助，這一點沒有爭議；但是，該求助於誰呢？人們卻意見分歧。道德哲學和實用主義都在這裡伸出了最直接的援助之手。喜好哲學的人趨向於認為，要用道德哲學的方法或接近道德哲學的方法來決定疑難法律問題。實用主義者－－至少是我這種類型的實用主義者，因為這個詞也會掩蓋很大的罪孽－－則認為，這些方法在任何領域都不起作用。他們認為，法官或其他法律決策者進入這樣一個空曠的領域，一個常規的指導材料（諸如先前決定的判例以及制定法或憲法文本）已經耗盡的領域，並不比他們依賴對政策的理解、常識、個人和職業價值以及直覺和看法（包括有根據的或明朗化的輿論 ）做得更好。然而，實用主義者還認為，透徹了解「事實」有時能影響直覺、看法以及其他諸如此類的東西。我給「事實」打上引號是想表示，事實具有的意義要比其在證據法中的意義更為廣泛。其意義是接受分析哲學的方法、經驗研究的技術以及社會科學（包括歷史）的研究結果。因此，在其最廣泛的意義上，並且－－我們將看到－－在某些誇張的意義上，本書追問的是，當法律實證主義對某個法律爭議無法得出令人滿意的結論時，法律是應從哲學還是應從科學獲得指導。本書的回答是，「應從科學獲取指導」。

　　但是，本書並非僅僅適合法律人或其他對法律感興趣的人。我論辯的不僅是－－無論就審判還是就提出法理或法律原則而言－－道德哲學都無助於法官或法學家，而且我論辯，道德哲學對任何從事規範研究－－即使不是法律－－的人都很少裨益。只是有一點特別清楚，即不應當用道德哲學來輔助分析法律爭議，而是應當實用主義地切入法律爭議。因此，探討法律爭議的恰當方法只是那些有利於實用主義決策的方法－－科學的和常識的方法。

　　本書分為兩編，每編兩章。第一編主要是批評，第二編主要是建構。第一章從規範道德理論本身來討論規範道德理論。我的論點是，如果那些從哲學上論證我們應當改變道德信仰或行為方式的人想做的事只是改變這些信仰以及可能受信仰影響的行為方式，那麼他們就是在浪費時間。因為，道德直覺既不服從，而且也不應當服從哲學家可能提出的同道德爭議相關聯的一切孱弱論證。

 　　我稱這種立場為「實用主義道德懷疑論」。一定不要把它同其他哲學上更激進的主義混為一談。我不是道德虛無主義者，也不是認識論懷疑論者或相對主義者，我只是一個有限的懷疑論者。一個例子就可以表明這一點。納粹殺害了幾百萬手無寸鐵的平民，這是一個事實；其真實性不依賴於任何人是否確信。但是，說納粹的這一行為道德上錯了，這卻是一個價值判斷：這個判斷要取決於一些其對錯無法證明的信仰。因此，我拒絕道德實在論，至少是拒絕那種強烈的道德實在論，即認為世界上有一些普適的道德律法，它們在本體論上與科學規律相近。我屬於某種道德相對主義。但是我的倫理哲學觀（metaethical view）對實用主義道德懷疑論並非至關重要。實用主義道德懷疑論認為道德理論毫無用處，儘管道德理論有助於說明為什麼它毫無用處。有許多不同的思想都支援這種實用主義道德懷疑學說，例如行動心理學、學界的一般特點特別是哲學界本身的特點以及道德統一的不可欲；但首先是這樣一個事實，即道德哲學家所展示的決疑和思考技術都太稀鬆，無論從認識論上還是從修辭學上看，都無法動搖人們的道德直覺。朱迪斯．賈維斯．湯姆森有一個比喻，認為不許懷孕婦女墮胎，強迫她們生下孩子，這就好比為拯救一個著名小提琴家不死於腎臟病，迫使某人用各種輸液管同這個小提琴家聯接在一起，渡過九個月；她用這個類比來為人工流產權辯護。而在這個領域的抽象一端有約翰．羅爾斯、羅納德．德沃金、約翰．菲尼斯以及其他人，他們代表著各自喜好的實用倫理學解決方法，提出了精製的契約論和自然法論點。這種類比和抽象論證都只對那些事先就傾向這些哲學家之結論的讀者才具有雄辯力。此外，還有一類人，我稱其為「道德實業家」，他們確實具有改變我們的道德直覺的力量。但是，道德實業家與我提到的湯姆森以及其他一些校園道德家不一樣。道德實業家很能說服人，但用的並非理性論證。校園道德家使用理性論證；但部分由於這些論證實在太稀鬆，校園道德家並不能說服人。

　　第二章明確把這一討論延伸到法律的領域。我將考察法理學、憲法以及（在有限程度內）普通法和制定法中的爭議。不僅參照一個個理論家 －－還是有德沃金，此外還有尤根．哈貝馬斯和其他人－－而且參照具體案件，我試圖展示，在解決具體法律爭議上，道德理論及其近親，例如法理學和憲法理論，也毫無用處。甚至，即使是爭議涉及的問題充滿了道德意味，例如人工流產、積極補償、種族和性別歧視以及同性戀權利，也是如此。我們可以考察一下關於禁止醫生協助自殺之法律是否合憲的問題，德沃金曾帶領一夥傑出的道德哲學家就此問題向聯邦最高法院提交了一份法律專家意見（amicus curiae brief），而最高法院在決定時還是忽略了這一意見，並認定這些禁止性法律合憲。法官對用道德理論或憲法理論來決定案件感到不放心，這是很有道理的。

　　同時，如同我以聯邦最高法院廢除軍事學院中性別歧視的決定以及廢除某州憲法關於禁止地方政府反對歧視同性戀之規定的例子所例證的，法官對案件發生的社會現實的了解有什麼侷限，他們並不很清楚。他們有理由不信任學界要求他們接受的理論，但是，除了小心翼翼，他們還是沒有其他東西來取代。在這種境況下，謹慎就是正確態度。在法官獲得更好的知識基礎之前，道德和憲法理論有侷限，這就是贊同司法自我約束的非常有說服力的論點，儘管接受這一點就要拋棄許多憲法理論家的美夢，即聯邦最高法院也許可以以憲法之名，而以激進平均主義、天主教自然法、自由放任經濟學或反動的民粹主義之實全面改造美國社會。如果憲法學者不是以法理圈內作為理論流傳的那些東西作為根據，而是在憲法爭議以及爭議的原因、成本和後果的社會語境中考察憲法案件和憲法教義，他們對法院和社會都會有更多的幫助。這是一個被人忽視的視角，我將在本書第二章以憲法性刑事程序在「現實世界的」後果來例證這一視角。

　　本書的頭兩章著重指出道德和法理學理論的地方性（local-ness），指出其之所以被當作普適原則提出來，主要是因為其具有修辭效果。這兩章還要著重指出，人們常常把道德的和規範的搞混淆了，並因此，人們把法官必須決定哪方「應」勝訴錯誤理解為法官必然要進行道德推理。

　　但是，如果聯邦最高法院大法官，以及就此而言，其他法律實務界其實根本就不關心道德和憲法理論，我幹嘛還要痛斥這些理論家呢？答案是，他們在法學院很有影響，而且這種影響很有害；這種影響使得學術法律人偏離了他們的重要角色（這是本書第二編的關注點），為法官以及其他法律實務者－－如果他們打算最大化法律的社會效用－－的需要生產知識。但是這個回答只是把追問向深裡推了一步，又出現了兩個更深的問題：面對疑難法律案件提出的挑戰，為什麼道德理論和類似進路對於法律學術人會有目前這種強大支配力？一旦拒絕了這些令人生疑的進路，究竟如何可能改善這一法律制度？本書的第二編就討論這些問題。我在第三章論辯，問題的回答要求人們理解與法律相關的職業主義（professionalism）發生的性質變化。在整個西方社會中，傳統的職業主義是強調行會限制以及培養職業神秘，如今它正受到霍姆斯早就預見到的一種新的、更為功能性的、更為經驗和科學的，換言之，更為理性的（韋伯意義上的）職業主義的挑戰。道德理論是在方法上對這一挑戰的一種保守回應。但是，對於法官來說，它還保守得不夠，不能令法官滿意，並且，由於頭兩章解說的原因，在智識上，它也很不充分。因此，它是兩頭都不靠。在第三章的結尾，我會給出一個範例，顯示社會科學何以可能有助於回答一些令傳統法律思想家以及受道德哲學影響的學者非常困惑的有關法律制度的重要問題。這個例子就是各州之間侵權訴訟量的巨大差別，結合經濟變數和社會變數，就可以解釋這些差別。

　　從法律職業界正式的自我理解的但仍然是形式主義的立場上看，實用主義是對現代性及其理性化趨勢向法律提出之挑戰的一種激進回應，它與道德哲學形成鮮明對照。然而，它不僅觸動了法官和律師以及其他美國人認可的心弦；它還獲得了新的、更為理性的職業主義的支援。但是，一定要把實用主義同後現代主義區分開來，因為，正如我以鄧肯．甘乃迪和斯坦利．費希的後現代法律批評為例所論證的，後一條路法律是走不通的。或許，我應當說的是極端的後現代主義，或者說法律常常走不通。因為我的立場與諸如理查德．羅蒂－－有時甚至是費希 －－以及某些後現代主義法律教授－－例如皮埃爾．希萊格 （Pierre Schlag）的立場有相近之處。然而，希萊格同大多數後現代法律思想家一樣，比我更多些懷疑主義，並或許是因此，他們對如何改進法律制度的運作沒有任何建議；而我卻有某些建議。儘管如此，我還是讚賞他及其同事保羅．坎波斯對美國法律現狀和正統法律思想的批評。我只是永遠不會像坎波斯那樣說，我們擁有的是一個「病態文化」中的「病態法律制度」。 我不敢作這種悲觀的概括。

　　第四章就是要解說這種實用主義的法律研究進路，並且將之同後現代進路區分開來。我會指出法律學術研究在發展實用主義行政法文獻上取得的進展，就是此類範例之一（由於存在這些範例，也就部分解說了為什麼我不是一個悲觀主義者）。隨後，我會論辯認為，實用主義的審判是通向我在第三章中勾勒的成熟法律科學的驛站，並且我還會提出一些例子，看看實用主義者是如何解決疑難案件的。如果人們有一天到達了這一盡頭，這就意味著已經超越了或已經替代了傳統的法律概念，就如同霍姆斯在《法律之道路》中所預見的那樣，也就意味著法律正接近與某些正迅速職業化的領域－－它們並不全都是常規的職業－－齊頭並進。第四章的最後一節將勾勒了一些制度性改革措施，這些措施會有助於我們沿著這條路前進，其中最有爭議的是建議把法學院學習的第三年作為一種選擇性要求。

　　實用主義是一種方法、一種進路或一種態度，而不是一種道德的、法律的或政治的公式，因此，它不解決任何道德或法律的分歧。然而，讀者會不時察覺，這些爭議應如何解決，我有相當確定的看法。因此，請讓我在此供認，當我就政策，包括法律政策問題提出建議時，指導我的主要是某種不明不白的功利主義，或「軟核的」古典自由主義，同約翰．斯圖加特．密爾，特別是《論自由》的密爾相聯繫的那種。正如大家都知道的，密爾並非一個嚴格的或始終如一的功利主義者 或一個正統的自由放任政策的鼓吹者。就如同我在本書第一章中「即使密爾」一節中所論辯的那樣，你無法展示密爾的道德或政治哲學要比任何其他道德或政治哲學更為正確。但是，它勾勒了一種生活方式，當正確理解時，它對美國以及類似的現代富裕社會中的許多人，不僅僅是我，都很有吸引力。而這就足以作為我的根據，表明我會如何如何解決一些具體問題。但這只是本書的第二個方面。

　　並非本書的所有讀者都想接受本書所勾劃的道路指南。但是那些不接受的，也許還是會從本書對道德和法律理論以及理論家的批評中，從對諸如道德實業家和職業主義這樣一些重要社會現象的分析中，從我對一些爭議很大的著名法律決定的評價中，找到某些有價值的東西。如果我所做的不過是說服了某些讀者，目前在法律中的智識資源投入有些不當，我大概就會比較滿意了；這種不當在於，太大部分都用到表述和闡發抽象的規範理論上了，而用在提出和運用社會科學理論上的資源以及用於收集有關法律制度實際如何運作及成本和其他後果如何之資料的資源都太少。

　　本書的學術歸屬也有個名，此名－－有些讀者聽到我這樣說會感到吃驚－－就是社會學。這是一本關於某個職業的書，或者是關於一些職業的書，不僅有關一般的法律，而且有關法律學術和學術性道德哲學本身這個行當。本書運用了韋伯的一些洞見，關於職業化及其替代，包括魅力型道德實業家。它對某些學科提出的知識主張表示懷疑，特別是對道德哲學和憲法理論，而這種懷疑主義本身就是另一個社會學主題。社會學家對於各個職業以及學科制度（academic disciplines）都持懷疑態度。他們堅持認為「以某某為業」也許掩蓋的是對自我利益的追求，而這也是本書的一個假定。在更深層的意義上，所謂本書繼承了韋伯精神是指，它質疑道德進步的說法，並肯定不可能通過道德或政治理論來化解現存的深厚政治衝突。在這個意義上，「韋伯精神」的對立面是「（伍德羅．）威爾遜精神」。

　　但是，如果我不指明我的分析具有社會學特色，就很少會有讀者明白這一點。在美國的大學風景線上，時下幾乎看不到法律社會學的影子。它已經為法律的經濟學分析、法律哲學、女權主義法理學以及批判法學遮蔽了。剩餘部分大都為難以名狀的「法律與社會」運動吸收了，「法律與社會」運動是一大幫子社會科學，它們的惟一共同點就在於它們都不是經濟學。我新近的許多學術撰述都與社會學的傳統題目有關，從職業主義和專家知識的主張－－這是本書的社會學主題 －－到社會規範、私隱、老齡化、性、好訴、名譽、平等以及經濟發展。但是還沒有誰把我的著述視為社會學著述。法律社會學的閉塞是與本書有關的一種變化，並且，更廣泛地看來，這與法律與科學之關係有關。但是我曾在其他地方比較詳細地討論過這個問題， 在本書中，我只滿足於在第三章中談談法律社會學對以科學為根基－－這是法律的歸屬－－的法律已經作出的貢獻以及可能作出的貢獻，當然也只是點到為止。

　　寫作本書，我獲得了很多幫助，致謝既是一種愉悅也是一種義務。我感謝海克特．埃塞維多 ．波蘭克、索林．芬納、埃納坡．馬蘭尼、克里斯托福．奧特勒、呂貝卡．拉普、愛德華．西斯科、安德魯．特拉斯克以及馬克．烏爾維非常有效的研究協助。有關對全部手稿或主要部分的評論，或對作為本書之基礎的霍姆斯講演的評論，我感謝批評講演的五位批評家（羅納德．德沃金、查爾斯．弗利德、安東尼．克隆曼、約翰．努南以及馬莎．努斯鮑姆）；我感謝這一講演聽裡的成員，其中包括魯希安．貝波楚科和羅伯特． 諾芝克；感謝哈佛大學和芝加哥大學討論會的參與者；感謝兩所大學出版社的匿名審讀者；還感謝邁克爾．阿隆森、斯蒂芬．布雷爾、理查德． 克拉斯威爾、內爾．杜克斯布利、湯姆斯．埃瑟利、瓦德．方斯沃司、羅伯特．弗格森、阿蘭． 格沃茲、路斯．貝德．金斯伯格、埃米．古特曼、羅素．哈丁、弗蘭斯．凱姆、約翰．朗賓、布萊因．雷特、勞倫斯．萊希格、弗蘭克．米歇爾曼、查里琳．波斯納、埃利克．波斯納、理查德 ．羅蒂、斯蒂芬．舒爾霍夫、戴維．斯特勞斯、卡斯．桑斯登、丹尼斯．湯普森、以及約翰．特林埃斯基。