論離職後競業禁止契約之獨立性

第一章　緒論　1
第一節　研究動機與目的　1
第二節　研究範圍與方法　15

第二章　勞動契約一部說或獨立契約說　21
第一節　判別基礎　23
第二節　勞動契約一部說　27
第三節　獨立契約說　53
第四節　最高法院立場　97

第三章　應採「獨立契約說」之論證　121
第一節　反面論證：非勞動契約一部說　125
第二節　正面論證：獨立契約說　137
第三節　學者及實務皆藏有獨立契約說的意識　153

第四章　獨立契約說之展開　157
第一節　概念　157
第二節　內容　177
第三節　效力：有效性簡述　187

第五章　結論　219
 

序

　　離職後競業禁止有效性之問題，自執業律師至今，整整困擾了我十五年以上。於勞工局法律服務時，常有勞工詢問競業禁止約定是否有效。雖然審閱契約後，絕大部分皆不合理，應該不生效力。但因看過太多明顯不合法、法院卻認為約定有效的案例，雖然律師只是回答當事人問題，但我卻覺得，那位勞工的未來，會因我的回答而有所不同：若回答無效，當事人相信你的說法，找與前雇主競業的工作。若前雇主提出訴訟，兩方勝訴機率都只有大約百分之五十。若雙方都有百分之五十勝算，等於表示法律無預測可能性，訴訟如同賭博。且勞工常因怕麻煩而有寒蟬效應。若回答：最好認為競業禁止約定可能有效，形同與前雇主一起綁住勞工的自由。如果說不一定，那當事人問律師又有何益？

　　林更盛教授於2000年時於台北律師公會的在職進修課程講授離職後競業禁止問題。七年後，2006年又再次於台北律師公會講演離職後競業禁止約定之審查。我在那堂課的講義上寫出了論文的起點。

　　那份講義上，我寫的第一個問題是：競業禁止條款的法律性質，是勞動契約的一部分，還是單獨成立的契約。第二個問題是判斷時點的問題：判斷契約是否有效須在契約成立時判斷，則競業禁止的效力應何時判斷？端視第一個問題的答案而定。第三點，要求競業禁止時限須補償，法律依據為何？法院判決時，遇有未約定補償之競業禁止約款，若認定無效依據的法律又為何？

　　近年來，反覆看著從司法院法學資料檢索系統中找出來的六百多件判決，確認離職後競業禁止法律性質是獨立於勞動契約外的契約。然而，應如何解釋簽約及生效時點的不同？如何證明離職後競業禁止不是勞動契約的一部分，進而證明是單獨的契約？在職期間之給付，是否能解釋為代償？如何論證競業禁止契約應為有償契約，法律依據為何？競業禁止與營業秘密間的關係為何？

　　以獨立契約說，這些不好回答的問題都一一有了答案。然而，無論是外國或是本國學說，在這個問題上，似乎著墨甚微。在沒有權威能支持自己的論點之下，只能重覆以所有的判決驗證。上述問題漸漸有理論的雛型，也藉著理論雛型評述這些判決，進而也使競業禁止獨立性理論的骨架獲得血肉。

　　要更快理解這篇論文，請各位先進參考以下幾個民法基礎觀念：

　　契約是否有效，須立於當事人角度著想。契約若無效，為自始、當然、絕對無效。所以，契約於生效時，就應該要判斷效力，如果應該是無效的，簽訂或生效時，就應該是無效的，且原則上任何人皆可主張無效。以上是契約的效力判斷時點。

　　自契約的內容來看，雖然民事訴訟案件，最終判斷契約有效與否者為法院。然而，畢竟契約是當事人間的法律，契約內容須兩造皆能預見才可能遵守。

　　若契約內容、效力，雙方皆難以確定、律師也無法依法律判斷，須靠個案的判決決定，特別從判決觀察，至今絕止，大多數都未約定代償，這些未約定代償的競業禁止，進入法院竟然有一半的比例無效、一半的比例有效。這樣的事實，讓法院成賭場，而且，在進入法院這賭場之前，對勞工而言，離職後要先面對尋找下一個工作時，要不要跟前雇主競業？賭不賭都是難題。判決事實呈現的，都是選擇進入賭場的。對未來抱著信仰、相信正義，相信勞動部所說：未約定代償的競業禁止應為無效。有更多不敢進入賭場的人，拋棄自我實現，放棄過往累積，屈就不同領域的工作。

　　競業禁止約款，是勞動契約的一部分、或是獨立的契約？大多數的人在還回答前，總是給遞給我一副不可思議的表情，彷彿說：「為何要問這麼想當然爾的問題」。有些人回答：「沒有想過。」，卻有更多的人不假思索地回答：是勞動契約的約款。

　　如果是勞動契約約款，為何在勞動契約終止時發生效力？有人提出了附隨義務、契約後義務等說明。然，附隨義務能約定？不止約定內容、年限，還包括違約金？於是，論證競業禁止非勞動契約一部分，須先解釋附隨義務內涵。藉由這個解釋，正巧可論證離職後競業禁止與營業秘密的關係。更進一步地，發現了競業禁止有效性的判斷標準之應然，也發現實務常用的五標準說的實然，其實可以等於應然。

　　本書以學位論文：《論離職後競業禁止契約之獨立性》為主體，輔以因應新勞動基準法第9條之1修正及其施行細則，新著之二篇論文。本論文提出後，受勞動部引用為政策，解決違法解僱時之離職後競業禁止適用、及在職期間之給付不視為離職後競業禁止之補償等問題。

　　筆者自認為純粹法學之信徒，深信法學作為科學之道，只有以法律文義為依據，以法律為前提。如有未盡之處，尚祈方家多來信指教。