從NDA到營業秘密管理 

前言

「營業秘密」雖然作為「智慧財產權」的一環，但很像是「兒童期」的智慧財產權。一個原因是在於「營業秘密」有機會後續「成長」為其他像是著作權、專利權、商標權等智慧財產權，另一個原因則是在於「營業秘密」就像是兒童一樣，是比較「脆弱」的，需要細心的「呵護」才能成長茁壯，一不小心即可能因喪失秘密性而無法受到法律的保護。

因此，營業秘密雖然像著作權一樣無需向主管機關註冊或登記才能受保護，但管理的成本相較於其他智慧財產權高非常多。即令是全世界最著名的營業秘密—可口可樂的配方，也還是在先前傳出該公司前雇員You Xiaorong—中國裔的工程師，企圖竊取這個估價高達12億美金的營業秘密，遭到美國司法部門起訴，成為美中貿易戰又一引發關注的新聞，足見營業秘密從誕生的那一刻到未喪失其經濟價值前，時時刻刻都需要企業的關注。

依據Baker McKenzie 2017年的調查，82%的資深經理人認為營業秘密很重要，超過1/5的公司認為或知道該公司營業秘密曾遭竊取，有超過2/3的經理人最擔心的是前員工及第三方供應商竊取營業秘密的風險，但只有1/3的公司有營業秘密的清冊或對於避免營業秘密遭竊取採取行動方案。也就是說，大多數的企業其實都認知到營業秘密很重要，但並沒有相應採取適當的措施，就只是「擔心」而已。以中小企業為主的台灣，應該也不例外，如果認真調查的話，前述的數字恐怕更為懸殊。

然而，營業秘密和其他的智慧財產權不同，並不是單純「沒有管理就沒有保護」的問題而已。正所謂「人在家中坐，禍從天上來」，沒有良好的營業秘密管理機制，不是只有自身的營業秘密無法受法律保護，更可能無端被捲入營業秘密，甚或是經濟間諜的犯罪案件中。以2018年底美國司法部起訴聯電、福建晉華及聯電前資深副總、現任晉華總經理陳正坤等人，共謀竊取美光半導體營業秘密的新聞事件為例。

無論是併購、技術移轉或共同開發等容易涉及營業秘密的案件中，沒有落實企業營業秘密管理程序，就很難降低涉入營業秘密案件的風險。更不用說當捲入這類案件時，一開始即有能力提出適當的證據自清，只能被動、單純地相信司法會還公司及相關人等清白。除了對股價的傷害之外，涉案人員更是飽受折磨。

營業秘密是最公平的智慧財產權，無論企業身處於紅海或藍海市場，無論是新創或成熟的階段，都必然存在值得受保護的營業秘密，也都有可能接觸到他人的營業秘密。而營業秘密管理其實主要是要處理「法律」議題，而不是「IT」議題，並不是只有高科技、規模龐大的公司才有能力、資源投入營業秘密管理，中小企業也絕對可以。幾乎人人都聽過NDA（保密協議書），絕大多數的企業都簽署過NDA，其實這正是最基礎的營業秘密管理措施之一。

坊間有關營業秘密介紹的書已經很多了，十餘年前筆者也曾出版過《營業秘密法二十講》一書，但都停留在法律概念或司法實務見解的介紹，讀者即使了解營業秘密的重要性，但並沒有辦法將書中介紹的概念直接轉換、應用在企業營業秘密管理的實做上。多數企業明知道營業秘密很重要，卻不知道如何著手，或因擔心投入營業秘密管理成本很高昂，而遲遲未能開始，恐怕是前述Baker McKenzie調查企業在營業秘密重要性認知與採取具體行動數字落差如此大的主要原因。

筆者一改過去出書主要提供予法律人進修使用的寫作方式，以實做的角度陪同讀者一起開始企業營業秘密管理制度的建立。本書除了第一章不可避免地還是必須對營業秘密保護基本概念加以介紹外，第二章直接針對企業最常接觸到的NDA，一步一步協助讀者從前言到簽名欄，自己著手撰擬適合企業的英文NDA例稿，幾乎絕大多數 NDA會出現的條款都可以找得到，中文的保密協議書就更不用擔心，英文的條款都能夠看得懂，中文的絕對沒問題;第三章則是針對企業實施營業秘密管理機制最困難撰擬的營業秘密管理政策，從頭到尾逐項說明，並提供較符合中小企業需求的範例文字，更棒的是還加上許多附件的文件與表單，讀者甚至稍加剪貼、編輯即可成為企業立即可用的營業秘密管理政策;第四章則重新整理、收錄筆者先前曾於益思營業秘密管理產品知識分享園地（www.know-how.tw）所發表一些營業秘密管理相關的文章，和讀者一起思考營業秘密管理推動的議題。後續也歡迎讀者們拜訪前述網站跟我們分享或討論您推動營業秘密管理的經驗。

「營業秘密」之於「企業」，就如同「出書」之於「律師」一樣，都是「很重要」，但不是「緊急」的事項，而我們永遠都在為緊急的事項忙碌，無暇顧及重要的事項。但既然這本書都能順利寫完出版，企業要著手保護營業秘密，想來也不那麼難開始。翻開本書，讓我們一起推動企業營業秘密的管理吧！

前言

「營業秘密」雖然作為「智慧財產權」的一環，但很像是「兒童期」的智慧財產權。一個原因是在於「營業秘密」有機會後續「成長」為其他像是著作權、專利權、商標權等智慧財產權，另一個原因則是在於「營業秘密」就像是兒童一樣，是比較「脆弱」的，需要細心的「呵護」才能成長茁壯，一不小心即可能因喪失秘密性而無法受到法律的保護。

因此，營業秘密雖然像著作權一樣無需向主管機關註冊或登記才能受保護，但管理的成本相較於其他智慧財產權高非常多。即令是全世界最著名的營業秘密—可口可樂的配方，也還是在先前傳出該公司前雇員Yo...

推薦序 III
前言 V
益思科技法律本所簡介 X
第一章 營業秘密保護基本概念 001
壹、營業秘密與智慧財產權保護 002
一、從國際條約看營業秘密保護 002
二、由不同的智慧財產權特性認識營業秘密 004
三、營業秘密須納入企業智慧財產權管理的一環 009
貳、營業秘密的保護要件 013
一、非周知性 014
二、價值性 015
三、合理保密措施 016
參、營業秘密民事侵害行為 019
一、以不正當方法取得營業秘密 019
二、取得、使用或洩漏他人不當取得之營業秘密 020
三、善意取得他人不當取得之營業秘密為使用或洩漏 021
四、依法律行為取得後以不正當方法使用或洩漏 022
五、依法令有守營業秘密義務而使用或無故洩漏 023
六、營業秘密侵害的一般規定 024
肆、營業秘密刑事責任規定 026
一、刑事的侵害行為類型 026
二、域外加重的規定 027
三、告訴可分（窩裡反條款）的作用 028
四、刑事兩罰制度（同時處罰法人與行為人） 029

第二章 Step by Step 建立企業 NDA 範本 031
壹、準備工作 032
一、大海撈針怎麼開始? 032
二、利用「標題」過濾出核心參考資料 033
貳、NDA 常見條款 036
一、NDA 序言 036
二、機密資訊的定義 036
三、接受方義務（保密義務） 039
四、保密責任的除外規定 041
五、期間及終止 043
六、未為授權或權利移轉的條款 044
七、未為擔保的條款 045
八、返還或銷毀的條款 045
九、違約處理條款 046
十、其他可能出現的條款 047
十一、雜項條款 049
參、審閱保密協議書還有不少「眉角」喔! 052
一、保密協議書該用「營業秘密」還是「機密資訊」? 052
二、保護營業秘密，合約有保密條款就夠了嗎? 053
三、客戶提供制式的保密協議書，該注意哪些重點? 055
肆、NDA是觸發營業秘密管理的板機 059

第三章 Step by Step 建立企業營業秘密管理政策 061
壹、目的與組織 062
一、目的 062
二、適用範圍 062
三、組織及職掌 063
貳、機密資訊宣告、分級與檔案管理 066
一、機密資訊宣告 066
二、機密資訊分級 067
三、機密資訊標示 068
四、機密資訊調閱、對外揭露或提供 070
五、機密資訊之降級、解密（脫密） 071
六、機密資訊盤點 072
參、營業秘密與人事管理 075
一、到職前即應開始營業秘密管理 075
二、任職期間的營業秘密管理 076
三、離職時的營業秘密管理 079
四、教育訓練 080
肆、實體空間與資訊科技管理 082
一、實體空間的分區 082
二、資訊科技管理 084
伍、涉外合作機密資訊管理規範 087
一、合約管理 087
二、取得他人機密資訊管理 090
三、技術參訪與稽核 091
陸、涉及營業秘密事件處理規範 093
一、營業秘密相關事件定義及處理原則 093
二、事件分級及後續因應 094
三、調整、檢討及改善 096
柒、其他 097
一、獎懲 097
二、生效及修改 098
捌、營業秘密管理政策絕對是「加分」 099

第四章 營業秘密管理雜談 101
壹、簽署 NDA 就能放心分享營業秘密? 102
一、NDA 無絕對禁止他人開發類似技術或產品的效力 103
二、簽署 NDA 並非已授權他人利用機密資訊 103
三、善用返還或銷毀的條款保障機密資訊的安全 104
四、如何降低他人藉洽商技術合作或投融資獲取營業秘密的風險? 105
貳、創新創業與營業秘密管理 107
一、新創事業可透過「文件」建立營業秘密管理機制 107
二、創業過程中的營業秘密是誰的? 109
三、投資人不願意簽署保密協議?該怎麼辦呢? 114
參、人事管理相關的法律議題 117
一、可以聘用有離職後競業禁止限制的員工嗎? 117
二、勞基法修法前簽署之離職後競業禁止，未符合第 9 條之 1 119
的規範是否有效?
三、從明星結婚的新聞看營業秘密管理 122
四、員工的配偶或近親任職於競爭對手，該怎麼處理? 124
五、勞動事件法對於營業秘密案件可能的影響 126
肆、企業知識管理與營業秘密管理 129
一、知識管理與營業秘密可以相輔相成 129
二、知識管理作為區辨員工個人智識經驗與企業營業秘密的解方 130
三、智權獎勵制度與營業秘密的產出 133
伍、人工智慧發展對營業秘密管理的影響 136
一、人工智慧對於產業界營業秘密保護的影響 136
二、人工智慧對於營業秘密法制的影響 139

附件 143
附件一 機密資訊分類表 144
附件二 機密資訊管理表 145
附件三 研發紀錄簿 147
附件四 機密資訊調閱申請單 149
附件五 解密申請單 150
附件六 機密資訊攜出申請單 151
附件七 營業秘密聲明書 152
附件八 員工保密同意書 153
附件九 保密聲明書 154
附件十 離職保密承諾書 155
附件十一 離職脫密表 156
附件十二 參訪申請單 158
附件十三 訪客行為須知 159
附件十四 設備與物品攜出申請表 161
附件十五 設備與物品攜入申請表 162
附件十六 個人設備使用申請表 163
附件十七 保密協議書（單向） 164
附件十八 保密協議書（雙向） 169
附件十九 保密條款例稿 172
附件二十 外部人員保密同意書 174
附件二十一 營業秘密事件通報單 175

推薦序 III
前言 V
益思科技法律本所簡介 X
第一章 營業秘密保護基本概念 001
壹、營業秘密與智慧財產權保護 002
一、從國際條約看營業秘密保護 002
二、由不同的智慧財產權特性認識營業秘密 004
三、營業秘密須納入企業智慧財產權管理的一環 009
貳、營業秘密的保護要件 013
一、非周知性 014
二、價值性 015
三、合理保密措施 016
參、營業秘密民事侵害行為 019
一、以不正當方法取得營業秘密 019
二、取得、使用或洩漏他人不當取得之營業秘密 020
三、善意取得他人不當取得之營業秘密為使用或洩漏 021
四、依法律行為取...