經濟刑法問題學思筆記(一)

序 言

◆公職詐欺與財產損害——財產危險到底是什麼？
壹、前 言／1
貳、德國判決的發展概況／2
一、RG v. 27. 04. 1931 – III 171/31／2
二、BGH v. 26. 06. 1952 – 5 StR 58/52與BGH v. 13. 08. 1953 – 4 StR 320/53／3
三、BGH v. 16. 05. 1954 – 5 StR 552/53／4
四、BGH v. 18. 02. 1999 – 5 StR 193/98／6
五、小 結／7
參、公職詐欺案例中損害時點與類型的判斷／9
一、損害判斷的時點：處分時／9
二、損害的發生形式：財產危險不是危險，而是一種實害！／13
三、損害的認定標準與刑法的獨立性／21
肆、BGH一系列判決的問題所在／27
一、對於財產危險概念的曲解／27
二、將目的不相同的事務做不當的類比／29
三、裁量縮減到零的損害判斷標準？──專業適格欠缺與人格品質欠缺都是給付價值的欠缺／30
伍、結 語／32

◆期待地位作為背信罪的財產損害——評臺灣高等法院103年度上易字第2469號刑事判決
壹、裁判摘要／35
貳、裁判簡評／37
一、背信罪保護的法益結構／37
二、期待地位作為一種財產損害／42
參、結 語／47

◆不法意圖在詐欺罪的定位、功能與判斷標準
壹、前 言／49
貳、不法所有意圖在詐欺罪的緣起與定位／52
一、區分詐欺罪與竊盜罪的不法所有意圖／53
二、不法所有意圖的由來／54
三、不法所有意圖的定位／60
參、不法所有意圖的功能──凸顯詐欺行為的特性／66
一、詐欺作為截斷的結果犯／66
二、詐欺作為財產移轉犯、獲利犯──彰顯行為的主觀不法／69
三、限縮詐欺罪的成立範圍──同質性的要求／70
肆、不法所有意圖的判斷標準／75
一、中間目的與附帶結果的區分／75
二、本文建議的判斷標準／78
伍、結 語／80
陸、附論：詐欺得利罪存在的必要性？／80
一、形成史簡述／81
二、保護法益的區別／83

◆誰的標準？誰的具體？——評最高法院104年度台上字第3877號判決：內線訊息具體性的認定標準
壹、前 言／87
貳、證券交易的特殊性：支配的雙重弱化衰減／90
一、一般市場參與者對於訊息的支配程度／92
二、併購兩造對於訊息的支配程度／95
三、內線訊息的範圍≠公開義務的範圍／98
參、誰的利益才是決定的標準？／99
一、我國文獻概況／100
二、德國法的立場／105
肆、我國法的認定標準／117
一、德國模式援用的可能性／117
二、本案中訊息的具體性／118
伍、結 語／121

◆連帶沒收淺介——德國實務經典裁判分析
壹、前 言／125
貳、連帶沒收制度在學說上引起爭議原因／126
一、連帶沒收與沒收規定的強制特質不合／126
二、連帶沒收與刑法典第73c條的過苛條款不相容／126
三、連帶債務與沒收的制度目的不相容／127
四、共同處分權限≠資產淨額的增加／128
五、內部求償難以落實且法無明文／128
參、裁判分析／131
一、連帶沒收／131
二、連帶沒收與假扣押／159
肆、結 語／170

◆商業賄賂行為可罰性簡析——以2015年德國刑法典第299條商業賄賂罪之修正為鑑
壹、前言：商業賄賂行為處罰的必要性／173
貳、德國刑法典中的商業賄賂罪／176
一、歷史簡述／176
二、保護法益的問題／176
三、2015年修正後德國商業賄賂罪結構簡析／191
參、混和型態的考察／201
一、 對台灣立法者的啟發：競爭模式與業主模式結合的必要性？／201
二、以瓶塞案為檢驗基準／203
肆、結 語／207

◆內線交易罪保護法益的探索——以市場效率假設及資本資產定價模型為核心
壹、前 言／209
貳、市場效率假設的內涵及其驗證／212
一、市場效率與市場功能之間的關連／212
二、 Fama的市場效率假設理論：效率假設的三種模型／214
三、定價模型的種類與選擇／219
四、市場效率的三種等級／228
五、小 結／230
參、對於市場效率假設與CAPM在方法論上的質疑以及回應／231
一、效率假設的前提性問題／231
二、β值與雙聯假設的問題／237
肆、市場效率假設與CAPM的規範意義／244
一、半強勢效率等級是立法者採取的效率市場標準／245
二、內線交易罪保護法益的設定／249
三、從保護法益出發所能釐清的爭議問題／255
伍、結 語／263

◆詐欺罪中財產損害之判斷——「財產危險」概念的回顧與展望
壹、前 言／267
貳、財產危險概念的文獻回顧／271
一、德國實務見解／271
二、學說探討簡析／286
參、其他對於財產危險可能的質疑與詐欺罪基本結構的澄清／301
一、「財產危險」破壞了「實害」與「危險」這一組對立的二分概念？／302
二、財產危險只是一個評價上的遊戲、欠缺規範及實證上的意義？／313
三、財產損害的檢驗方式：結算原則／314
四、破產會計如何作為損害計算的輔助工具？／324
五、財產危險壓縮中止未遂的適用空間？／329
肆、結 語／332

◆抽象危險犯作為對抗環境犯罪的基本制裁手段——以污染水體行為為例
壹、前 言／335
貳、環境犯罪的保護法益與構成要件設計／337
一、擺脫象徵刑法：五種環境法益內涵的理解方式／337
二、環境法益的屬性與社會學的觀察／344
參、抽象危險犯與行為規範／353
一、德國文獻上對於抽象危險犯近年來的討論／353
二、行為規範概念簡述／383
肆、結 語／393

◆商譽損失作為背信罪之財產損害？——評臺灣高等法院102年度金上重更𣇈字第8號判決
壹、本案事實／395
貳、爭 點／396
參、判決理由／397
肆、評 析／398
一、背信罪中財產損害調查的方式與結構概述／399
二、商譽的定性、分類與計算方式／405
三、商譽作為背信罪的保護對象？／410
伍、結 語／417

序言

　　起心動念出版論文集，最初的想法之一，其實只是想為自己誤打誤撞、進入學術這個行業留下一點小小的紀念而已。回首栽進學術這條路的過往，或許不是那麼盡如人意、一帆風順；但是即便如此，不管是在出國留學獎學金的甄試、德國尋覓博士指導教授，或者是歸國之後尋找教職等各方面，一路上，我都得到政大時期師長們諸多的幫助。師長們從來沒有因為我不是出自他們自己的師門，而減少對我的鼓勵與提攜。作為學界的後生晚輩，如果有什麼能夠作為回饋的話，那麼把助理教授時期的一些想法「結算表列、造冊呈報」，敬獻給在這一路上曾經鼓勵、提攜過我的師長們，或許可以是另外一種形式的表達感謝；這算是出版論文集的第二個動機。當然，方便對於經濟刑法有興趣的讀者查找，也是集結出書的重要原因之一。

　　作為一個在台北出生、長大的小孩，來到雲林任教，大概是一件想都不曾想過的事情，但是我至今並不後悔來到雲林科技大學工作的決定。科技法律研究所的前輩與同事們給我充分的空間發揮所長。雖然雲林相對偏遠，但是沒有太多行政事務的束縛，反而讓我有更多的時間與機會，沉浸在自己的學術異想世界裡，始能成書。對於雲科大科法所友善的教學、研究環境，我有必要於此一併致謝。

　　回想起自己的大學時代，協助某位師長將論文集結成冊的時候，並沒有統一書中各篇文章的引註格式。當時師長的說法是：要留下成長的痕跡。現在輪到自己出書才發現，有沒有成長不知道，但是去統一註腳格式的確是一項吃力不討好的工作。先不問各篇論文當初因應不同期刊的要求，本來就有著不盡相同的引註方式，統一改寫時又可能發生錯漏的問題，光是要選定一種不會提供過多非必要的資訊、卻又能同時清楚標明出處、方便讀者查找的引註格式，就是一件頗傷腦筋的事情。除此之外，為了能夠把話說得更清楚些，在所收錄的各篇文章中，除了若干細節之處偶爾有些字句上的微調或修正之外，在排版校正的相關事務上，不僅要感謝元照出版公司專業的工作團隊，我在雲科大科法所兩位優秀的兼任助理，李俞炫、陳映竹同學的辛苦校對，自然也是功不可沒。

　　最後，感謝芳名錄中最重要、也是絕對不容忽略的，當然是我的母親：林秀雲女士。感謝母親一直以來對我無私的奉獻與支持，容許我任性地放下律師的工作，遠赴萬里之遙的異鄉，踏上我的學術異想之旅。如果我今天能夠有任何一點點值得誇耀之處的話，那絕對不會是我迄今為止微不足道的學術能力或成就，而是我有一個難能可貴、睿智開明的母親！