憲法(11版)

獻 詞
十一版序——欠缺釋憲同理心的釋字第803號解釋
序 言——憲法作為人生的真善美
本書引註格式說明

第1編 憲法總論／1
§1 人、國家與憲法／1
壹、人、社會與國家／1
貳、法律、國家與憲法／1
§2 憲法、國家法、國家學與政治學／3
壹、憲法的概念／3
貳、國家法與憲法的區別／4
參、國家法的概念／5
肆、國家學、政治學與國家法的區別／6
§3 憲法的功能、特性與種類／7
壹、憲法的功能／7
貳、憲法的特性／9
參、憲法的種類／13
§4 憲法的制定、修改與變遷／14
壹、憲法的制定／14
貳、憲法的修改／15
參、憲法的變遷／22
§5 憲法的解釋／25
壹、一般法律解釋的方法／26
貳、憲法解釋的特別方法／28
參、憲法解釋的界限／31

第2編 憲法基本原則／33
§6 民主共和國／34
壹、民主與共和概述／34
貳、國家形式的發展／34
參、民主的概念與內涵／37
肆、共和的概念與內涵／46
§7 法治國／48
壹、法治國的發展／48
貳、法治國原則的概念與意義／50
參、法治國原則的內涵／53
§8 社會國／75
壹、民享與社會國／75
貳、社會國的發展／75
參、社會國的概念／77
肆、社會國的內涵／79
伍、社會國的憲法規範效力／81
§9 多元文化國／83
壹、文化國的發展／83
貳、多元文化國作為國家目標／85
參、多元文化國的內涵／88
肆、多元文化國的憲法規範效力／92

第3編 基本權總論／95
§10 基本權的發展與意義／95
壹、基本權的發展／95
貳、基本權的意義／97
§11 基本權的本質與法特徵／99
壹、自我實現、法秩序與基本權／99
貳、以自我實現為核心的基本權規範體系／103
參、自我實現作為基本權本質的法建構／105
§12 基本權功能建構的保護法益／108
壹、基本權的保護領域與保護法益／108
貳、基本權功能建構下的保護法益／109
§13 基本權的主體／126
壹、自然人作為基本權的主體／126
貳、法人作為基本權的主體／130
§14 基本權的分類／134
壹、依基本權主體而分類／134
貳、依基本權規範而分類／135
參、依人民與國家的關係而分類／137
§15 基本權的適用範圍／139
壹、基本權的垂直效力／140
貳、基本權的水平效力／141
§16 基本權的限制／148
壹、確定基本權的保護法益／150
貳、基本權保護法益是否受侵犯／154
參、從形式的規範面看限制的合憲性／156
肆、從實質的手段面看限制的合憲性／161
§17 基本權的救濟：違憲審查制度／170
壹、違憲審查制度的原由／170
貳、違憲審查制度的分類／171
參、我國的違憲審查制度／173

第4編 基本權各論／181
§18 平等權／181
壹、平等權的保障原由／181
貳、平等權的保障範圍／181
參、平等權的主體／184
肆、平等權功能建構的保護法益／184
§19 人身自由／194
壹、人身自由的保障原由／194
貳、人身自由的保障範圍／195
參、人身自由的主體／197
肆、人身自由功能建構的保護法益／198
§20 人民不受軍審自由／209
壹、人民不受軍審自由的保障原由／209
貳、人民不受軍審自由的保障範圍／210
參、人民不受軍審自由的主體／211
肆、人民不受軍審自由功能建構的保護法益／212
§21 居住自由／213
壹、居住自由的保障原由／213
貳、居住自由的保障範圍／214
參、居住自由的主體／214
肆、居住自由功能建構的保護法益／215
§22 遷徙自由／219
壹、遷徙自由的保障原由／219
貳、遷徙自由的保障範圍／219
參、遷徙自由的主體／220
肆、遷徙自由功能建構的保護法益／220
§23 言論自由／222
壹、言論自由的保障原由／222
貳、言論自由的保障範圍／223
參、言論自由的主體／229
肆、言論自由功能建構的保護法益／230
伍、從言論自由衍生的通訊傳播自由／237
§24 學術自由／243
壹、學術自由的保障原由／243
貳、學術自由的保障範圍／244
參、學術自由的主體／246
肆、學術自由功能建構的保護法益／248
§25 著作自由／260
壹、著作自由的保障原由／260
貳、著作自由的保障範圍／261
參、著作自由的主體／262
肆、著作自由功能建構的保護法益／262
§26 出版自由／262
壹、出版自由的保障原由／262
貳、出版自由的保障範圍／263
參、出版自由的主體／264
肆、出版自由功能建構的保護法益／264
§27 秘密通訊自由／269
壹、秘密通訊自由的保障原由與範圍／269
貳、秘密通訊自由的主體／269
參、秘密通訊自由功能建構的保護法益／270
§28 宗教自由／271
壹、宗教自由的保障原由／271
貳、宗教自由的保障範圍／272
參、宗教自由的主體／274
肆、宗教自由功能建構的保護法益／275
§29 集會自由／286
壹、集會自由的保障原由／286
貳、集會自由的保障範圍／286
參、集會自由的主體／289
肆、集會自由功能建構的保護法益／289
§30 結社自由／294
壹、結社自由的保障原由／294
貳、結社自由的保障範圍／295
參、結社自由的主體／296
肆、結社自由功能建構的保護法益／296
§31 生存權／299
壹、生存權的保障原由／299
貳、生存權的保障範圍／299
參、生存權的主體／300
肆、生存權功能建構的保護法益／302
§32 經濟上的基本權／306
壹、工作權／307
貳、財產權／312
§33 權利救濟請求權／317
壹、權利救濟請求權的保障原由／317
貳、權利救濟請求權的保障範圍／318
參、權利救濟請求權的主體／321
肆、權利救濟請求權功能建構的保護法益／323
§34 參政權／330
壹、參政權的保障原由與範圍／330
貳、參政權的主體／330
參、選舉權／331
肆、罷免權／334
伍、創制與複決權／335
§35 應考試及服公職權／341
壹、應考試及服公職權的保障原由與範圍／341
貳、應考試及服公職權的主體／342
參、應考試及服公職權功能建構的保護法益／342
§36 教育基本權／345
壹、教育基本權的保障原由／345
貳、教育基本權的保障範圍／346
參、教育基本權的主體／352
肆、教育基本權功能建構的保護法益／353
§37 概括基本權／363
壹、概括基本權的保障原由／363
貳、概括基本權的保障範圍／364
參、概括基本權的主體／374
肆、概括基本權功能建構的保護法益／374
§38 人民的憲法義務／379
壹、憲法義務與法律保留／379
貳、納稅義務／380
參、服兵役義務／382

第5編 國家組織論／387
§39 國家組織總論／387
壹、國家組織作為憲法的第二種結構／387
貳、民主共和對國家組織的要求／388
參、法治國原則對國家組織的要求／393
§40 總 統／398
壹、憲法對總統的雙重定位／398
貳、總統的產生／400
參、總統的特別義務與特別權利／403
肆、總統的職權／406
§41 行政院／415
壹、行政院的地位／415
貳、行政院長的產生方式／415
參、行政院的組織與決策／416
肆、行政院的職權／420
伍、行政院與立法院的互動關係／420
§42 立法院／423
壹、立法院的定位／423
貳、立法院的組成／423
參、立法委員的特別權利／425
肆、立法院的職權／427
伍、立法院行使職權的方式／433
§43 司法院／436
壹、司法院的地位與職權／436
貳、大法官的職權／439
參、司法獨立／441
肆、司法權行使的界限／444
§44 考試院／446
壹、考試院的地位／446
貳、考試院的組織與決策／447
參、考試院的職權／447
§45 監察院／448
壹、監察院的地位／448
貳、監察院的組成／449
參、監察院的職權／450
§46 地方自治團體／452
壹、地方自治的本質／452
貳、地方自治團體的地位／454
參、地方自治團體的層級及其具體化／454
肆、中央與地方權限的劃分／455
伍、地方自治團體層級的權力分立／460

第6編 基本國策論／463
§47 基本國策作為憲法的第三種結構／463
§48 基本國策作為國家目標的憲法規定／464
§49 基本國策作為憲政國家追求的國家目標／465
§50 基本國策作為國家目標的憲法規範意義／467
§51 基本國策作為國家目標的憲法規範功能／468
§52 基本國策作為國家目標的憲法規範效力／470
§53 基本國策作為國家目標的憲法規範類型／472
壹、國家目標作為社會權／472
貳、國家目標作為制度性保障／474
參、國家目標作為憲法委託／475
肆、單純的國家目標／476

參考文獻／479
附 錄
中華民國憲法／483
中華民國憲法增修條文／499
索 引／505

 

十一版序

欠缺釋憲同理心的釋字第803號解釋

　　原住民族生活與活動的重要特徵之一，即是原住民族對於文化的集體認同感，在此有二個重要的觀察面向，一方面是文化的認同；另一方面是民族對於文化的「集體認同」。事實上，在我國的司馬庫斯櫸木案中，我們可以看出原住民族的文化價值與主流文化的差異性。在櫸木案中，無論是做出把櫸木運回部落的決定，或是將櫸木當成部落共有雕刻品的決定，其行使者均不是單一的個人，而是原住民族的文化集體。這與主流文化中，將資源按所有權分配，而所有權人可以自由處分收益的文化價值完全不同。在此筆者認為，一開始我們或許無法完全接受集體權的全面保障，但至少在原住民的文化集體權憲法保障上，憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民『族』語言及文化。」以及同法第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民『族』之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」都將原住民的文化「集體」保障明列為國家目標條款，應該成為原住民文化集體權在我國憲法保障的明文依據。雖然，原住民的文化集體權保障在一開始的建構，可能是困難的，但其建構與保障卻足以支撐原住民文化在台灣的持續發展，也可以逐漸形成原住民文化與漢文化共存的憲政秩序。

　　一般而言，當人民的基本權受到國家的侵犯，要檢驗國家的侵犯是否合憲，必須先解釋相關基本權的侵犯內容為何？在釋字第803號解釋的案例中，大法官認為涉及到的基本權侵犯是：原住民族文化權與狩獵文化權，但卻對此沒有完整論述。

　　雖然，筆者肯定本號解釋認為，以憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段的規定，推導出原住民有享有選擇依其傳統文化而生活的權利。且此一文化權利，應該受到國家的尊重與保障，為個別原住民受憲法保障基本權的一環。而原住民族的狩獵活動，是其利用自然資源的一種方式，是原住民族長期以來的重要傳統，且係傳統祭儀、部落族群教育的重要活動，為個別原住民認同其族群文化的重要基礎，所以原住民依循其文化傳承而從事狩獵活動，是原住民文化權利的重要內涵，應該受憲法保障。換句話說，對於本號解釋將原住民族狩獵活動提升到憲法基本權的一環，屬原住民文化權利的保護層次，大法官已認知到狩獵活動對於各原住民族的重要性，確實值得肯定。

　　但是，此一文化權利是屬於個別原住民的基本權利，還是屬於原住民族的集體權利，本號解釋卻未置可否。然而，大法官作為權利救濟的憲法守護者，其解釋理由書應該有清楚明確的基本權利構成要件論證，才能真正提升人民的憲法認知與憲法感情。就此而言，許志雄大法官所提出的部分協同及部分不同意見書、黃昭元大法官提出的部分不同意見書以及謝銘洋大法官所提出的部分不同意見書，都對此提出一定的質疑與解釋。相對於此， 蔡明誠大法官於其所提出的部分不同意見書，直指原住民族文化權，具備個人權利與集體權利的雙重權利內涵。

　　事實上，為了完整保障原住民族，在其文化領域自治的最大實現可能性，文化集體權有其承認的必要性。而承認原住民族文化集體權，也可以作為國家肯認原住民族文化的特殊性，並積極加以保障它的存在的最佳手段。只有國家正視文化差異，並以區別對待的方式，賦予各原住民族文化集體權，在文化集體權保護傘下的，各原住民族、原住民個人，才可以真正順利的，站在一個平等的地位，與其他在社會上的非原住民，自由的開展其人格。具體而言，有鑑於原住民族的狩獵活動，是其利用自然資源的一種方式，是原住民族長期以來的重要傳統，且係傳統祭儀、部落族群教育的重要活動，而為個別原住民認同其族群文化的重要基礎，所以原住民族的狩獵權，應該歸納為一種屬於原住民族的文化集體權，藉由在憲法上賦予集體權的地位，可以使得各原住民族傳統的狩獵活動，不會任意遭到侵害與干預。

　　誠如前述，憲法增修條文第10條第11項與第12項規定，制憲者已經在制憲時，非常清楚地將原住民與一般人民做出區分，針對原住民的憲法保障定位，是以民「族」作為出發點，而與一般人民是以個人作為出發點不同。也就是說，制憲者制憲時已經瞭解原住民的傳統文化特性，是以民「族」作為生活與文化的核心，因此刻意在制憲時將此傳統文化特性予以明文保障。在此，我們解釋憲法時，也應該就此制憲者的目的解釋與歷史解釋而為，從而排除權利保障的個人主義憲法矛盾，在憲法針對原住民傳統文化特性的保障上，尊重原住民「族」的文化集體性。在此，原住民族的文化集體權明確地取得了正當性與合憲性。

　　具體而言，憲法增修條文第10條第11項規定：「『國家肯定多元文化』，並『積極維護發展原住民族語言及文化』。」前段的「國家肯定多元文化」，是原住民族文化集體權在客觀法面向上以國家目標條款做成的憲法委託規定；而後段的「『積極』維護發展原住民族語言及文化」，應該做成有利於原住民族文化自由開展的憲法解釋，也就是制憲者在建構多元文化國之外，針對原住民族文化長期受到國家漠視的問題，在憲法上課予國家積極調整與解決此問題的義務。在此，本號解釋應該將這個義務積極轉化為一個原住民「族」在文化開展上的主觀權利，也就是原住民族文化集體權的憲法建構，才能夠實現制憲者在憲法上明文規定「積極」的意義。否則，當國家無視此規定的存在，而原住民族語言及文化的自由開展被國家干涉，原住民族無法對此提起權利救濟時，所謂的「『積極』維護發展原住民族語言及文化」，就宛如只是規定在白紙上的權利，毫無意義。也就是說，制憲者在所有文化事務的開展上，建構了多元文化國的憲法原則之後，特別針對原住民「族」基於其傳統文化的自由開展，做出了文化上的「集體」決定，賦予原住民「族」請求國家不應該干涉原住民族文化自治的文化集體權。如此一來，才能真正落實制憲者所謂「積極維護發展原住民族語言及文化」的憲法國家目標。

　　此外，本號解釋應採取釋字第719號解釋針對原住民族工作權所揭示的意旨：「國家仍應透過具體政策與作為，積極實踐上開憲法增修條文對於原住民族工作權之保障，並應就該『積極優惠措施』，依國家與社會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正。」對於原住民族的文化集體權，本號解釋也應該課予國家義務而積極採取優惠性差別待遇，建立並設計原住民族在傳統文化上得以自由開展的具體政策與作為，真正有助於達到原住民族在文化開展上的實質平等，從而落實原住民族的文化集體權，而這也是原住民族文化集體權的另一憲法保障依據。在此，是透過優惠去積極改善結構性的原住民「族」文化弱勢，這裡扶助原住民「族」文化弱勢的正當性基礎，比較是源於過去長期剝削的歷史發展，有透過積極優惠去保障原住民族文化集體權（表面的不平等），來實現保存與維護原住民族傳統文化的真正平等意思。當憲法在傳統消極平等的禁止歧視以外，同時認可這樣積極平權的優惠待遇時，意味著憲法針對原住民「族」文化弱勢保障的領域清楚地認為：這裡僅僅有消極不作為（禁止歧視）的平等保障是不夠的，國家必須有所積極作為（優惠待遇）才能達到真正的平等，從而補強了原住民族文化集體權的憲法論述。

　　整體而言，本號解釋大法官雖已肯定原住民族文化權與狩獵文化權，但大法官應更積極扮演人民基本權守護者的憲法角色，盡可能懷抱多一點釋憲同理心，設身處地為原住民族著想，即有承認原住民族文化集體權與擴展狩獵工具選擇自由光譜的可能。事實上，當現有的基本權分類，無法讓國家中的每個人民達到最大的自我實現時，大法官應考慮的是如何將必要條件納入基本權範圍中，而非如同本號解釋多數意見一樣，兩手一攤而以一句「與現有體系不合」，即關上保障人民的大門。

　　這本憲法，第1版因我的內心關懷，著重在基本原則與基本權的論述；第2版主要補充了國家組織的論述；第3版加強憲法作為全民共識的論述；第4版除了將最新的大法官解釋新增融入各處外，更希望「尊重他人」能成為法律新鮮人學習憲法的基礎；第5、6、7、8、9、10版不但對焦在公民素養作為憲法的教學目的，而且增補了國內外重要的憲法學文獻，藉此提升本書所掌握的憲法學深度，並改版以APA方式增列詳細參考文獻，且將最新公民投票法修正的相關內容，完整的加以補充與論述；第11版則主要對焦在將這一年新增的大法官解釋與重要文獻，適當整合在本書各個章節之中，並進行全書的仔細文字勘誤，期待本書以最新的面目與讀者相遇。

　　最後，這本憲法教科書的最新改版完成，要特別感謝我的碩士研究生許慈恬協助增補與校對等繁重工作，也要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵。