營商的法律與倫理

譯者序：營商環境法治化和倫理化的經典教材／劉俊海
前 言
作者簡介
倫理、歷史與哲學的基礎

第一章 倫理決策導論／劉俊海 譯
Ⅰ. 六步程序簡介／10
Ⅱ. 兩個著名的法律案例／15
注釋與問題／25
第二章 與營商有關的憲法問題／袁瑾 譯
Ⅰ. 「有限政府」的概念／29
Ⅱ. 聯邦政府權力（Federal Government Powers）／33
Ⅲ. 與企業有關的個人權利／51
關於營商法律環境的注釋與評論／88
關於營商倫理環境的注釋與評論／89
第三章 普通法系及其比較選擇／袁瑾 譯
Ⅰ. 普通法體系／92
Ⅱ. 當代比較法的替代選擇／115
關於營商法律環境的注釋與評論／119
關於營商倫理環境的注釋與評論／120
第四章 訴訟的管轄與構造／許捷 譯
Ⅰ. 管轄權和長臂法案（Long-Arm Statutes）／124
Ⅱ. 民事審判程序／138
關於營商法律環境的注釋與評論／150
關於營商倫理環境的注釋與評論／150
第五章 行政方面的因素／許捷 譯
Ⅰ. 監管機構的範圍／154
Ⅱ. 監管規則的制定、政治遊說和利益捆綁（Rulemaking, Lobbying and Capture）／165
Ⅲ. 行政訴訟的司法審查和相關案例／172
Ⅳ. 國會對於行政性機構的控制／189
Ⅴ. 總統對於行政性機構的控制／189
Ⅵ. 其他控制／190
關於營商法律環境的注釋與評論／191
關於營商倫理環境的注釋與評論／192
第六章 公司犯罪問題／嚴忞 譯
Ⅰ. 公司責任的一般概念／194
Ⅱ. 立法和法規禁止／200
Ⅲ. 刑法的反射性使用／206
關於營商法律環境的注釋與評論／209
關於營商倫理環境的注釋與評論／210
第七章 財產法／楊光 譯
Ⅰ. 基礎概念和財產權類型／213
Ⅱ. 所有權類型／217
Ⅲ. 不動產轉讓問題／224
Ⅳ. 無形利益：不可占有利益／241
Ⅴ. 限制性條款和區劃法／252
關於營商倫理環境的注釋與評論／260
第八章 知識產權／李立娟 譯
Ⅰ. 總 則／263
關於營商法律環境的注釋與評論／299
關於營商倫理環境的注釋與評論／299
第九章 合同：普通法的基礎和概念／林斯韋 譯
Ⅰ. 合同基礎概念及其分類／301
關於營商法律環境的注釋與評論／385
關於營商倫理環境的注釋與評論／385
第十章 《美國統一商法典》中的合同／林斯韋 譯
Ⅰ. 商人規則／391
Ⅱ. 合同條款／395
Ⅲ. 書面合同／401
Ⅳ. 救 濟／402
關於營商法律環境的注釋與評論／411
關於營商倫理環境的注釋與評論／412
第十一章 侵權法／楊光 譯
Ⅰ. 過失侵權／414
Ⅱ. 嚴格責任／445
Ⅲ. 故意侵權／450
關於營商法律環境的注釋與評論／462
關於營商倫理環境的注釋與評論／462
第十二章 產品責任／楊光、柴偉偉、張宇翔 譯
Ⅰ. 產品責任的基礎概念和類型／465
Ⅱ. 產品責任的合同理論／472
Ⅲ. 產品責任侵權理論／492
Ⅳ. 損害賠償的特殊問題／511
Ⅴ. 抗 辯／516
關於營商法律環境的注釋與評論／529
關於營商倫理環境的注釋與評論／529
第十三章 代理法／嚴忞 譯
Ⅰ. 委託代理關係／533
Ⅱ. 委託──代理關係對第三方的責任／547
關於營商法律環境的注釋與評論／559
關於營商倫理環境的注釋與評論／561
第十四章 僱傭法／郭靖禕 譯
Ⅰ. 普通法基礎／563
Ⅱ. 勞動者權利和集體談判權／567
Ⅲ. 僱員權利的政府保護／571
關於營商法律環境的注釋與評論／590
關於營商倫理環境的注釋與評論／591
第十五章 商業組織概述／郭靖禕 譯
Ⅰ. 主體選擇／593
Ⅱ. 公司簡史／599
Ⅲ. 公司的目的／607
Ⅳ. 德拉瓦州公司的評論／612
Ⅴ. 公司中的主體：股東、董事和管理者／615
注釋與問題／617

附 錄／張爽 譯
A. 普通法系國家與大陸法系國家的特點／619
B. 全國諸州立法者會議──有關各州僱傭反歧視立法（2015年7月）／623
C. 有關保密、隱私和安全的聯邦法律和規章摘選／647

詞彙表／張爽 譯／665

 

譯者序

營商環境法治化和倫理化的經典教材

　　人往高處走，水往低處流。哪裡的營商環境善待投資者，哪裡就是投資樂土。市場經濟是法治經濟，也是候鳥經濟。近年來，世界銀行發布的全球營商環境排行榜激勵著全球各地致力於營造穩定、公平、透明和可預期的法治化營商環境。法治化營商環境有利於提振投資信心，鼓勵投資興業，維護交易安全，避免風險外溢，降低交易成本，加速商事流轉，促進經濟可持續增長，推動經濟全球化和普惠化，構建人類命運共同體，維護世界和平、穩定、安全與繁榮。因此，《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》提出，要「構建一流營商環境」，「持續優化市場化法治化國際化營商環境」。

　　擺在讀者諸君桌案上的這本體系嚴密、內容實用、文字精煉、邏輯清晰、思想深刻、知識全面、內容厚重、印製精美的《營商的法律與倫理環境》，就是美國西北大學法學院教授斯蒂芬‧B‧普萊瑟（Stephen B. Presser）和印第安納大學商學院教授提姆‧L‧福特（Timothy L. Fort）在長期從事商法教學和研究的職業生涯中萃取出來的營商環境法治化和倫理化的知識精華，也是深受美國法學院和商學院學生喜愛的精品商法教材。法治天下，德潤心田。營商環境的法治化本身還遠遠不夠。營商環境的法治化與倫理化如鳥之雙翼、車之兩輪，相輔相成，良性互動。由於從法律和倫理兩個維度探討營商環境的專著和教材鳳毛麟角，本書的學術價值和實踐意義不言而喻。

　　該書乾貨滿滿。該書除了福特教授撰寫的本書導論「倫理、歷史與哲學的基礎」之外，共有15章。第1章為「倫理決策導論」；第2章為「與營商有關的憲法問題」；第3章為「普通法系及其比較選擇」；第4章為「訴訟的管轄與構造」；第5章為「行政方面的因素」；第6章為「公司犯罪問題」；第7章為「財產法」；第8章為「知識產權」；第9章為「合同：普通法的基礎和概念」；第10章為「《美國統一商法典》中的合同」；第11章為「侵權法」；第12章為「產品責任」；第13章為「代理法」；第14章為「僱傭法」；第15章為「商業組織概述」。另外，本書還有三個附錄：普通法系國家與大陸法系國家的特點；全國諸州立法者會議──有關各州僱傭反歧視立法（2015年7月）；有關保密、隱私和安全的聯邦法律和規章摘選。本書內容涵蓋了企業從搖籃到墳墓的整個生命週期，涉及企業生產經營的方方面面，與每個企業的商事活動都息息相關，堪稱營商法律領域的簡明百科全書。

　　該書視角獨特。本書每一章都體現了強烈的問題導向意識，都緊密圍繞觸及商事主體核心利益和靈魂深處的痛點問題而展開，既深度剖析了不同領域的經典判例，也囊括了聯邦和諸州的商事立法框架與核心制度，更重述了主流的商法學原理。該書送給讀者的商法萬花筒色彩斑斕，既有裁判論和解釋論，也有決策論和倫理論。例如，本書向讀者隆重推出的郝斯莫道德推理過程（HMRP）六步法（識別道德問題；識別有益決策的其他相關事實；識別針對問題的備選方案；識別對決策者的個人影響；運用當代三大主流商業倫理體系和做出決策結論）對於中美各國的企業和企業家的商業決策都具有醍醐灌頂的指導意義。這種氣吞萬里如虎的學術格局激活了成文立法與判例法中的商法精神，打通了商法和憲法、行政法和刑法的部門法藩籬，讓人撥雲見日、耳目一新，誠有「會登凌絕頂，一覽眾山小」的愜意感和學術美感。

　　該書作者博學。我和作者福特教授相識二十餘年。福特教授學養深厚，既是商法專家，也是商業倫理權威。他為人和藹。每每與他切磋學問，都受益良多，總有如沐春風之感。我們2001年合作撰寫了一篇電子商務法論文「Chinese Business and the Internet: The Infrastructure for Trust」。該文在美國商法學會（the Academy of Legal Studies in Business）2001年年會上獲拉爾夫‧邦奇獎（the Ralphe Bunche Award）。該文後發表於《范登堡大學跨國法雜誌》（Vanderbilt Journal of Transnational Law）2002年第5期。正是在該文發表後，我提出了「互聯網再大也大不過法網」等觀點。本書作者普萊瑟教授更是學富五車。他是福特教授攻讀有關法律、管理與神學的哲學博士學位時的導師之一。兩位天才級作者亦師亦友，聯袂撰寫此書堪稱珠聯璧合。

　　他山之石，可以攻玉。植根於市場經濟的商法既有個性，更有共性。中國清末以來的公司立法雖受大陸法系傳統影響較深，但證券法和上市公司（公眾公司）法律制度的誕生與發展更多借鑑了英美法系的成功經驗。本書呈現的美國商事法律與倫理實踐對中國的企業和企業家當然具有重要鏡鑑價值。本書附錄中有關兩大法系的特點概述也簡單提及中國。近年來，以《民法典》為代表的民事立法體系和以公司法為龍頭的商事法律體系不斷健全，市場化、法治化、國際化、便利化的營商環境也日臻完善。因此，中國與時俱進的商事立法、司法、仲裁和商業倫理的理念、制度和實踐值得關注。過去國際學者在研究中國商法時曾遇到案例檢索的困難。隨著數字化時代的來臨，中國裁判文書網和中國審判流程信息公開網等載體極大地提高了商事裁判的透明度和公信力。我2015年被聘任為最高人民法院信息化專家諮詢委員以來，有幸見證了庭審直播等司法公開措施在提高司法透明度、促進司法公正方面的槓桿功能。

　　我曾於2007年應北京大學出版社之邀，主持翻譯並出版了牛津大學出版社出版、由哈佛大學法學院教授克拉克曼（Reinier Kraakman）等六國公司法專家聯袂撰寫的《公司法剖析：比較和功能的視角》（The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach）。這本公司法譯作出版後，我一直想翻譯一本體系化的美國商法教科書。機會終於來了。2019年9月，法律出版社邀請我領銜翻譯由美國西部學術出版公司出版的這本《營商的法律與倫理環境》。我2019年9月16日晚在微信朋友圈邀請有志於翻譯本書的青年法律才俊加盟本書翻譯團隊。結果，不到24小時就募集到了本書的強大翻譯團隊。翻譯團隊的執著和激情令我非常感動。

　　本書的翻譯團隊成員除了我本人步入中年外，都是朝氣蓬勃的法學新銳。按照本書章節順序分別是：劉俊海（中國人民大學教授，負責翻譯前言、作者簡介、倫理、歷史與哲學的基礎，以及第1章）；袁瑾（中國綠發投資集團有限公司法律合規部法律處負責人，負責翻譯第2章和第3章）；許捷（北京仲裁委員會／北京國際仲裁中心辦案小組負責人，三亞國際調解中心理事，負責翻譯第4章和第5章）；嚴忞（倫敦大學瑪麗女王學院副教授，負責翻譯第6章和第13章）；楊光（中證金融研究院研究員，負責翻譯第7章和第11章，並合譯第12章）；李立娟（英國伯明翰大學國際商法碩士，負責翻譯第8章）；林斯韋（北京大學法學院民商法學博士研究生，負責翻譯第9章和第10章）；柴偉偉（河北經貿大學法學院副教授，合譯第12章）；張宇翔（國家開發銀行業務發展部三級經理，合譯第12章）；郭靖禕（寧波大學法學院副研究員，負責翻譯第14章和第15章）；張爽（北京北排裝備產業有限公司法務，曾任北京市中聞律師事務所律師，負責翻譯本書附錄A、附錄B、附錄C和詞彙表）。

　　懷著戰戰兢兢、如履薄冰的心態，遵循信達雅的要求，我們每位譯者都對本書原文逐字逐句反覆研讀，對每句譯文都精心打磨。作為牽頭人，我對所有其他譯者無私奉獻、精誠合作、精益求精的專業主義精神表示衷心感謝。我曾嘗試按照自己的行文和用語習慣對其他譯者的翻譯成果進行格式化統一。但轉念一想，基於人格獨立、學術自由和譯責自負的理念，強行將一己偏好強加於人，不但有失對合作者辛勤勞動的尊重，而且會減損讀者面前的百花齊放之美。因此，若譯文得到讀者諸君肯定，榮譽歸屬大家；若譯文中存在瑕疵，過錯屬我個人。

　　好事多磨。在本書譯稿完成以後，由於受疫情和其他因素的影響，原定由法律出版社出版的計畫調整為由元照出版公司出版。感謝元照出版公司編輯團隊孜孜不倦地為本書出版付出了辛勤汗水。感謝北京大學出版社的陸建華積極向元照出版公司推薦該譯作。法律出版社資深譯著編審韓滿春先生也為本書的翻譯提供了寶貴建議。在此一併表示衷心感謝。

　　翻譯是遺憾的藝術。本書翻譯不信、不達、不雅之處在所難免，敬請讀者諸君不吝賜教，以便下次再版時訂正。