公平交易法釋義（二）──限制競爭篇（續）

【第一章 限制競爭行為之三：聯合行為】
第一節　我國聯合行為的規範目的與規範架構
一、規範目的
聯合行為在經濟學上又稱勾結，其形成的組織成為卡特爾（Cartel）。
獨占的管制是為防止擁有顯著市場力量的廠商，濫用它的市場力量，造成資源誤置的結果，而不利於增進整體社會福利。同樣的，聯合行為的禁止，則在防範市場內同業共同利用其市場力量，透過產品生產量的限制，聯合抬高產品價格，或藉由限制交易對象、交易地區，造成類似於獨占事業市場力量的濫用。
競爭法禁止聯合行為之目的，在防範市場內同業共同利用其市場力量，透過產品生產量的限制，聯合抬高產品價格，或藉由限制交易對象、交易地區，造成類似於獨占事業市場力量的濫用。而聯合行為的可責性高於獨占，是因為聯合行為的產生均出於人為的故意。獨占地位的形成除了法律所賦予者，許多情況可能是來自於市場規模、產品性質，或經過激烈競爭後的結果；但事業間的聯合行為則正好相反，其顯著市場力量的地位，完全是透過人為的故意所營造，以避開市場競爭的壓力及市場競爭所帶來的不確定風險。這種行為導致的影響，一方面造成市場競爭的減少，不利於產業的進步；二方面則使與其交易的消費者或交易相對人，處於不利的交易地位，有害交易的公平性，明顯造成市場競爭的限制。
二、規範架構
我國公平交易法對聯合行為之管制，係先就聯合行為加以定義（公平交易法第14條），其次規定其管制方式──「原則禁止，例外許可」（公平交易法第15條），監督管制（公平交易法第16至18條），最後為違法聯合行為之罰則（公平交易法第34條、第35條及第40條），採「先行政後司法」制度，以及行政寬恕政策，在執法機關尚未知悉或尚未充分掌握聯合行為違法事證前，對於提供違法事證並協助調查之涉案成員，給予免除或減輕處罰之優惠。
公平交易法第14條第1項所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。同時，為使上述聯合行為的定義更為明確，第14條第2項規定其他方式的合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。所以在外觀上，若事業間彼此有競爭關係，卻以契約等方式，共同決定交易條件或約束活動，且足以影響市場功能者，即屬聯合行為。至於事業彼此間之合意、意思聯絡，只需事實上可導致共同行為者，是否有法律上強制力，在非所問。相對的，若事業彼此間並無合意或意思聯絡，則不屬聯合行為。
又基於實務上公平會欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，為有效規範聯合行為，適度賦予公平會得以相當依據推定聯合行為之合意要件，因此104年修法的時候增訂第14條第3項，聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。以利公平會做判斷。
聯合行為原則上是違法的（公平交易法第15條第1項本文），但是，聯合行為不見得全部無益於整體社會，在某些場合，其存在有益於整體經濟與公共利益。例如，統一商品規格或型式，可能有降低成本、改良品質、增進效率的作用；共同研究開發商品或市場，有提高事業技術的效能。聯合行為的產生，可能是為事業的合理經營。為加強事業國外交易競爭的能力，而有共同輸出或共同輸入的行為；或因經濟不景氣，為適應需求變動，而有共同限制產銷數量，共同決定價格的行為；以及針對我國中小企業的性質，允許其為經營效率或加強競爭力而有的共同行為，均可向公平會申請經許可後，例外可為聯合行為（公平交易法第15條第1項但書）。
當競爭事業之合作行為，被公平會認定為違法之聯合行為，事業將面臨行政、刑事上的裁罰及民事上損害賠償責任。在行政責任方面，公平交易法對情節重大之聯合行為，設有「銷售金額連動型之行政罰鍰」。刑事責任方面，聯合行為之行為人將可能被處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。民事責任方面，聯合行為若造成他人損害，則需負擔損害賠償。故意且情節嚴重者，法院可酌定損害額3倍之賠償。
我國公平交易法對聯合行為之規範架構，如下表所示：
表1：我國公平交易法對聯合行為之規範架構(見本書)
（一）我國公平交易法之聯合行為專指「水平聯合」
聯合行為之定義方面，競爭政策上有立法明文區分「水平聯合」與「垂直聯合」者，前者是指由同一產銷階段之競爭者或潛在競爭者所達成之聯合行為，後者是指由不同產銷階段之競爭者所合意形成之限制競爭行為，在競爭法上並給予不同之評價與管制方式；當公平會處分聯合行為，須先確認是否為同一產銷階段之競爭事業或潛在競爭事業，再決定論處水平聯合行為或垂直聯合行為之禁止。但在立法例上亦有聯合行為規範並未加以區分係水平合意或垂直合意，而將之都涵蓋在「聯合行為」之上位概念下。
我國公平交易法採前者，即區分「水平聯合」及「垂直聯合」，修正前公平交易法第7條（民國80年2月4日訂定，現行條文為公平交易法第14條）之立法理由謂：「三、按所謂聯合，在學理上可分『水平聯合』與『垂直聯合』兩種，目前各國趨勢，對於垂直聯合係採放寬之立法，本法初創，亦不宜過於嚴苛，除第18條（又稱轉售價格維持契約之禁止）係就垂直聯合為規範外，本條則僅就『水平聯合』加以規定。」後來，公平交易法迭有修正，然此立法基調未有變更。

問題1：上下游業者同時將價格做同方向調整，是否違反聯合行為的規定 ？
【範例】
甲公司為一中間石化原料業，現因上游基本原料業提高售價，致使甲公司原料成本上升，甲公司為了反映成本的變動，因而將產品價格作同比例上升，該項行為是否有觸犯公平交易法的可能？
【相關條文】
公平交易法第14條
【解析】
聯合行為的可責性，在於同一市場的廠商為了規避激烈競爭，而產生的一致行為，造成市場競爭消失，使廠商喪失從事效能改進的誘因。所以在母法中規定，具有競爭關係的事業不可以從事法律禁止的聯合行為，以避免市場競爭機能受到限制，不利於整體產業的進步。
至於上下游關係的廠商間的垂直聯合，常具有增進事業效率的利益，並非聯合行為禁止所規範的對象。所以公平法第14條所稱的競爭關係，是指事業單位的平行競爭關係。另外，就公平法第14條第1項「具競爭關係之同一產銷階段」之文義觀之，亦可知垂直聯合行為並非公平法第14條限制之對象。
甲公司提高產品售價，主要原因是上游基本原料業者的原料價格上漲，基本上，只要雙方無一致的意思聯絡，即不符合聯合行為的「合意」之要件。縱使雙方有合意，其與上游事業間的垂直關係，因不屬水平關係的競爭事業，也非公平法第14條所規範的範圍，所以甲公司反映原料價格上漲，與上游業者的同步漲價行為，並不屬於公平法第14條所禁止的行為。
（二）我國公平法就聯合行為採「原則禁止，例外許可」之管制方法
競爭法就聯合行為之管制，有「禁止原則」與「濫用原則」兩種立法原則：「禁止原則」指事前禁止之管制模式，此為目前多數國家競爭法奉行之原則，且大多數國家係採相對禁止，而非絕對禁止之概念。意即，聯合行為原則上是禁止的，但在滿足特定要件之情形，聯合行為得依一定行政程序豁免於禁止。而「濫用原則」，則是指聯合行為只有在事業發生濫用之情形始加以管制，例如比利時早期在與歐盟法調和之前即係採取濫用原則管制模式。
我國公平法第15條第1項規定「事業不得為聯合行為。但有下列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請主管機關許可者，不在此限：……」即是採取相對的禁止原則。聯合行為原則上是禁止的，但例外於某些公平交易法例舉之情形，例如，事業是為了共同研發，或在經濟不景氣的時候為了自保，公平法第15條第1項但書對聯合行為提供了一個「安全港」，只要事業的聯合行為符合益於整體經濟與公共利益之大前提下，經申請主管機關許可者，則事業彼此間就不需冒著被處罰的風險，為第15條第1項但書所規定的各款行為。
【補充資料】
美國有關競爭者合作的權衡方法—當然違法（illegal per se），與合理原則（rule of reason）
美國有關競爭者合作之違法判斷標準，有兩種權衡方法，一為當然違法（illegal per se），另一為合理原則（rule of reason）。
(1)當然違法
所謂的當然違法，是指該協議之內容幾乎或常常造成價格上漲或產出減少之情況。典型的當然違法行為如：共同決定價格或產出（price-fixing）、圍標（rig bid）、或約定顧客、供給者、區域及營業項目等以劃分市場（market division）者，均屬於當然違法之範疇。倘競爭者的合作行為落入當然違法適用範圍，不必考慮該行為在個案中對市場所造成的實際效果，即可認定為違法。但是，如果此一協議對於經濟活動效率提昇具有合理關聯性時，或其係為促成競爭力所必須者，則適用合理原則進一步檢視。
(2)合理原則
當競爭者合作之協議非屬當然違法時，合理原則即成為判斷之依據。就合理原則分析模式而言，著重於比較相關協議存在與否對市場競爭之差異。申言之，其概念近似於假想原因協議不存在時，對於現有競爭狀態有何影響，輔以協議存在之現實狀態來判斷。簡言之，即比較有無該協議為分析之模式。運用此原則時，須針對競爭者的合作行為對於市場競爭與經濟效率所造成之不利及有利效果，綜合個案中之各種相關情狀，逐案加以考量，以決定是否違反競爭法。其常見之判斷程序，係由市場力量門檻、限制競爭效果與有無足以彌補限制競爭效果之合理事由三個主要階段所構成。既然如此，合理原則本身即是一個極具彈性與靈活度的論理方式，亦即需以協議本質、市場狀況等洵依個案斷之，從而，事實調查之充足，不可欠缺。
第二節　聯合行為之構成要件
公平交易法第14條：
本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。
前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。
聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。
第2條第2項之同業公會或其他團體藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為本法之聯合行為。
依公平法第14條規定，判斷事業是否成立聯合行為之構成要件如下：
一、聯合行為的主體：具競爭關係之同一產銷階段事業，同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體；
二、聯合行為的合意：指契約、協議或其他方式之合意；
三、合意的內容：共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動；
四、聯合行為對市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限；所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉 。
以下分析：
一、行為主體
（一）具競爭關係之同一產銷階段事業
指2家以上事業，彼此間具水平競爭關係，如製造商與製造商之間，或經銷商與經銷商之間。至於上下游事業間約束事業活動者，非公平法所稱聯合行為，惟視情形可能構成公平法第19條或第20條第4款之「垂直限制競爭行為」。而所謂「具競爭關係」，則是指事業提供之商品或服務，在功能、特性、用途及價格條件上，對需求者而言，屬於相同價值，而具有高度之替代可能性，使需求者得以選擇，因而彼此在爭取需求者與之交易之過程中，形成競爭關係。
實務上曾出現以下問題：
1. 參與合意之事業的行為人並非其公司的法定代表人，而是實際負責人時，實務上是將實際負責人的行為，看作是參與事業本身的行為，採取實質判斷的取向。相關案件可參考「中部砂石案」 。
2. 關係企業間是否會構成聯合行為？
實務上是視從屬事業是否仍保有其經營決定的獨立性而定（有無經濟獨立性與自主決定力），倘具有控制從屬關係之「同一經營團隊」所為「單一行為決意」，尚與聯合行為具競爭關係同一產銷階段事業「合意」之要件有間，此時，即應以控制事業為行為主體。

公平交易委員會 令
發文日期：中華民國105年5月12日
發文字號：公法字第10515602811號
依公平交易法第14條第1項規定，聯合行為指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意相互約束事業活動，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。關係企業間彼此利害關係同一，基於集團整體利潤極大化之考量，接受集團「同一決策主體」之指令從事經濟活動，難謂具有經濟獨立性與自主決定能力。是倘具有控制從屬關係之「同一經營團隊」所為「單一行為決意」，就集團旗下各公司所持有及經營之百貨商場辦理共同行銷，尚與聯合行為具競爭關係同一產銷階段事業「合意」之要件有間。
（二）同業公會、其他依法設立及促進成員利益之團體
1. 依公平會常見問答有關「聯合行為之規範」—「聯合行為之行為人應指實際從事相互約束事業活動者而言，公平交易法第14條第4項及公平交易法施行細則第5條有關同業公會或其他團體得為聯合行為之主體，及同業公會或其他團體代表人得為聯合行為之行為人的規定，是否妥適？」：
公平交易法第14條第4項規定：「第2條第2項之同業公會或其他團體藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為本法之聯合行為。」公平交易法施行細則第5條規定：「本法第2條第2項所稱同業公會或其他團體之代表人，得為本法聯合行為之行為人。」其主要理由如下：
(1)按同業公會、其他依法設立及促進成員利益之團體（下稱其他團體）均係由經營相同或相類之會員所組成，會員間具有競爭關係。同業公會或其他團體，若藉章程或會員大會、理監事會議決議或其他方法所為相互約束事業活動之行為，其結果與個別事業間為聯合行為並無差異，故同業公會或其他團體雖非為獲取收入、從事經濟活動的主體，惟因公平交易法施行前歷來產業活動之習慣，同業公會或其他團體多有主導聯合行為之舉，或事業從事聯合行為時，藉同業公會或其他團體達成合意之運作樞紐，而從事諸如產銷協商、統一訂價、市場劃分、產品標準化等聯合行為。爰為避免同業公會或其他團體主導有競爭關係之事業從事聯合行為，或公司、獨資或合夥之工商行號利用同業公會或其他團體「脫法」從事聯合行為，造成限制競爭及損害消費者利益，是公平交易法第2條第2項將「同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體」增列為「事業」之一，得為公平交易法規範之主體，以導正同業公會或其他團體從事不當聯合行為之惡習。
(2)同業公會或其他團體常為會員構成違法之聯合行為機制，故外國立法均以其為聯合行為之主體，公平法第2條第2項亦仿此立法例，且在實務執行上亦有可能以代表人為移送對象。故在此訂明，將促使（提醒）代表人注意避免誤觸法網，有其正面意義。
2. 公平法第43條規定，同業公會或其他團體之成員得予併罰，以避免事業藉同業公會或其他團體遂行違法行為卻脫免法律責任。但成員證明其不知、未參與合意、未實施或在主管機關開始調查前即停止違法行為者，不予處罰。
3. 實務上，桃園市保全商業同業公會以自律公約限制報價不得低於勞基法及法定實質成本，高等行政法院謂「公平交易法禁止事業為聯合行為，旨在防止複數事業藉由採取共同行為之方式，限制彼此間之競爭及取得市場力。而事業除以契約、協議或其他方式之合意形成聯合行為外，亦可藉由同業公會之運作而達成共同行為之結果。蓋同業公會係由彼此間具有競爭關係之事業所組成之團體，同業公會之組織章程或會務決議皆係由會員直接參與或基於會員授權，其決定具有合意性質。故事業遂行聯合行為，無論以彼此商議或藉由同業公會之運作，該兩種方式本質上對於事業間競爭之限制並無不同，對於妨礙市場機能運作、不當獲取市場力及損害經濟效率之負面效果亦無軒輊。是以，倘同業公會藉由章程、會員大會決議、發函所屬會員或其他方式，約束會員事業活動之自由，並發生限制競爭之效果，亦為聯合行為，自應受公平交易法之規範。」

【第一章 限制競爭行為之三：聯合行為】
第一節　我國聯合行為的規範目的與規範架構
一、規範目的
聯合行為在經濟學上又稱勾結，其形成的組織成為卡特爾（Cartel）。
獨占的管制是為防止擁有顯著市場力量的廠商，濫用它的市場力量，造成資源誤置的結果，而不利於增進整體社會福利。同樣的，聯合行為的禁止，則在防範市場內同業共同利用其市場力量，透過產品生產量的限制，聯合抬高產品價格，或藉由限制交易對象、交易地區，造成類似於獨占事業市場力量的濫用。
競爭法禁止聯合行為之目的，在防範市場內同業共同利用其市場力量，透過產...

自1989年以來，在前東吳大學校長章孝慈教授、法學院院長成永裕教授，以及一路扶持我的李文儀教授照護下，有幸在東吳開啟了自己的教師生涯；這其中執教鞭是為老師，伏案著作是為學者，但更多的是感到教授作為社會公共財的啟發與挑戰。如今，在轉至清華大學參與科技法律所的創建迄今，超過30多年的杏壇生涯，究竟為師為學者之人應如何自許? 仍然令人沉思反省! 而迅速盤點自己的學術過往，應是參與公平交易法制度化的點點滴滴，佔據了自己大半的學術生涯，也最令人難忘。
始自王澤鑑與朱敬一兩位教授合辦的法律經濟分析研討會，初生之犢般的我，發表了企業結合的管制問題，也接受了當時廖義男教授的點評，這是生涯第一次學術研討會，既結下了和公平交易法的緣分，也開始參與公平交易委員會籌備、修訂公平法施行細則，並透過密集的演講與撰文邀請，深化了對公平交易體制的認識。這段時間，有幸和已故摯友，時任中興大學經濟系莊春發教授攜手，在幾乎每晚的法律與經濟對話過程，補強了自己在經濟分析領域的不足，並讓自己有信心在1992年於東吳開設了第一堂的公平交易法課程。
時光荏苒，期間經過多年公平會的委託以及和委員的合作研究，其中包括早年由王志綱主任委員延攬法律、經濟、財經專家針對不當贈品贈獎規範所作研議，後續時任公平會副主委蘇永欽教授主持的公平法除外規定之研究，以及廖義男教授卸下副主委職務後主持的公平法注釋研究，透過法學及跨領域大師的提點，個人也逐漸能建構出自己所認為的臺灣公平法體系，並陸續參與了一些修法。
迨至個人轉往清華大學任教，並聚焦於科技法律領域之研究，也將公平交易法的關注移往了智慧財產、資通訊、生醫與能源環境等相關議題的探討，其中對於國際相關競爭法議題的快速發展，卻已逐漸感到力有未逮。千禧年應是一個關鍵轉捩點，資訊社會的成型帶動了資訊傳輸、管理與數位內容產業的快速發展與競合，並自點線面的競爭關係，發展成平臺與系統的競爭結構，這不單在數位產業，更呈現在生醫大數據時代的創新醫藥產業價值鏈，與糾葛在全球氣候法制及WTO規範體系下的再生能源產業。如今人工智慧的發展更進一步牽動了競爭法的疑慮，其中從軟硬體到雲端運算，都攸關後續市場應用的競爭條件，而面對不確定的效能經濟與消費者福祉期許，國際競爭法的關切又開啟了新的象度，也再一次帶給了自己廉頗老矣的提示。
出版這套公平交易法，自己是抱持著回饋社會的心。韓愈以聞道先者為師，這些彙整出來的素材，正是出自許多聞道先進；有機會加以彙整並與大家分享這些先進的智慧，誠有其意義。其次，學者應是社會良心，透過客觀援引官方與其他專家學者的多元見解，儘可能呈現相關知識的真實樣貌，或許也稱得上是善盡社會良心之學者本分吧。
傳道授業解惑之外，著書立說往往也是學界中人的一種執念，而公平交易法則一直是個人所未曾忘懷者，然在日趨忙碌的生活中，這套書若非藉由許多學生和年輕律師的協助，恐怕還要再拖更久才能完稿。衷心感謝我的學生葉采蓉、陳瑋安、黎昱萱、王韻慈等，以及黃鳳盈、陳丁章、李昱恆三位律師的協助，未來的增訂版，就要由他們傳承了。

自1989年以來，在前東吳大學校長章孝慈教授、法學院院長成永裕教授，以及一路扶持我的李文儀教授照護下，有幸在東吳開啟了自己的教師生涯；這其中執教鞭是為老師，伏案著作是為學者，但更多的是感到教授作為社會公共財的啟發與挑戰。如今，在轉至清華大學參與科技法律所的創建迄今，超過30多年的杏壇生涯，究竟為師為學者之人應如何自許? 仍然令人沉思反省! 而迅速盤點自己的學術過往，應是參與公平交易法制度化的點點滴滴，佔據了自己大半的學術生涯，也最令人難忘。
始自王澤鑑與朱敬一兩位教授合辦的法律經濟分析研討會，初生之犢般的...

自　序
前　言

第一章　限制競爭行為之三：聯合行為
第一節　我國聯合行為的規範目的與規範架構
一、規範目的
二、規範架構
第二節　聯合行為之構成要件
一、行為主體
二、合意方式：契約、協議或其他方式之合意
三、合意內容
四、對市場的影響
第三節　聯合行為管制之除外
一、原則違法／禁止、例外許可
二、程序上：聯合行為申請許可應注意事項及準備文件
三、實體上：公平會審酌之項目
第四節　聯合行為之許可
一、公平會的審查期限
二、公平會的處理結果
三、聯合行為許可之條件、負擔與期限
四、許可之廢止與變更
第五節　聯合行為查證不易的強化措施
一、寬恕政策（Leniency Program／Policy）
二、設立反托拉斯基金檢舉獎金與鼓勵提出檢舉
第六節　重要案例彙整

第二章　垂直的限制競爭
第一節　維持轉售價格（resale price maintenance）
一、主要法條
二、定義
三、經濟評價
四、公平交易法就限制轉售價格之規範
五、構成要件
六、原則禁止，例外「正當理由者」始容許之
七、問題討論：是否應考慮市場力量？
第二節　重要案例彙整

第三章　個別限制競爭行為
第一節　公平交易法第20條之立法沿革與定位屬性
第二節　何謂本款序文之「有限制競爭之虞」？
一、審酌因素
二、相關市場之占有率
三、無須實際上已產生限制競爭效果
第三節　公平交易法第20條各款內容
一、第20條第1款──杯葛（Boycott）
二、第20條第2款──無正當理由之差別待遇
三、第20條第3款──低價利誘等不正當阻礙競爭之行為
四、第20條第4款──不當使他事業參與限制競爭行為
五、第20條第5款──不正當限制交易相對人之事業活動
第四節　重要案例彙整

第四章　限制競爭之違法罰則
第一節　行政責任
第二節　刑事責任：先行政後司法
第三節　民事：損害賠償

自　序
前　言

第一章　限制競爭行為之三：聯合行為
第一節　我國聯合行為的規範目的與規範架構
一、規範目的
二、規範架構
第二節　聯合行為之構成要件
一、行為主體
二、合意方式：契約、協議或其他方式之合意
三、合意內容
四、對市場的影響
第三節　聯合行為管制之除外
一、原則違法／禁止、例外許可
二、程序上：聯合行為申請許可應注意事項及準備文件
三、實體上：公平會審酌之項目
第四節　聯合行為之許可
一、公平會的審查期限
二、公平會的處理結果
三、聯合行為許可之條件、負擔與期限
四、許可之廢止與變...