新立法論：後憲政法學之構成

緒論
憲政法學
後憲政危機
臺灣的後憲政現象
被政治家直接改寫的憲法
網際網路上的權力分立
人人都是立法者

舊立法論
舊立法論：血腥記錄
政權與學術
銀色托盤
立法論應有之價值
面對開放社會之敵
人類之政治性與立法
從眾心理
強凌弱、眾暴寡
開會至上主義

議事規則無用論
多數意見主導議事規則
大法官也這麼說
誰是多數黨都一樣
「銀色托盤」立法與其驗毒功能
必須有新立法論

立法結構二元對立論
利與不利
強勢與弱勢
多數與少數
個人與多數
個人與少數
立法實務之二元對立結構
主權者與有權者二元對立
執法與立法部門之二元對立
立法程序與立法內容之二元對立
多數政黨與少數政黨之二元對立

立法功能論
政黨轉化與篩選政策
政府職能
立法的社會教育功能
立法與社會衝突之紓解
陽光政治與社會衝突
立法權與國家元首
立法權與國家日常行政
立法權與司法裁判

近現代憲政國家立法權之特質
後憲政之立法權
民主代議制
代表說
信託說
代表性不足
信託關係之背離
後憲政之代議政治與直接民主
自由主義論
共和論
批判論
直接民主與代議政治之混合
後憲政裂解.

立法品質論
優質立法之形式要件
優質立法之名稱

三種立法決策模式
管制型立法
修辭型立法
反身型立法
問題檢討
立法方法學之貧乏
留學國至上主義

惡質立法
錯誤立法
採取手段逾越立法目標
採取簡單立法技術
執行機關得恣意裁量
未設計課責機制
罪刑顯然不相當
復仇性立法
復仇式立法與鞭刑政策
復仇性立法之反思
錯誤分類與錯誤立法

有益立法
正義之實踐
兩種法學典範與立法
問題解決導向立法
界定問題
產業發展問題之解決與立法
產業發展之條件
立法於產業發展中之功能
產業發展需求與立法論典範之選擇
海洋臺灣應有之立法政策取向
合作性管制之立法建議

結論
後憲政危機下之立法論之重建
立法二元對立結構之反思
立法自律
立法之惡性循環
素養學習

 

自序

　　身為一個臺灣人，生活在臺灣社會，我對臺灣的未來，是充滿未知與好奇的；而這樣的好奇，對於已邁入知天命年歲的我而言，卻是迫切！因為，我是一個臺灣人，同時也是一個必須為自己未來的退休生活作好準備的大學教授。

　　我原本規劃的退休生活之收入，因為立法院裡多數黨立法委員們的決議，足足少了三分之一，而且更重要的是，現在臺灣的立法院可以讓我的退休金減少三分之一，未來的立法院還不知道會讓我的退休生活再減少些什麼？這是我無法預期的，因為，未來立法院裡的多數決，將決定一切，而不是某種我從事的法學教育中所認識的公理或原則。

　　因此，我在大學擔任「立法論」這堂課的教學，特別認知到「立法論」這門課，關係到的不只是學生的畢業學分，更關係我和學生們真正的未來。因為，我們的未來，都是由立法院裡折衝樽俎、各種算計出來的多數決所決定的。

　　然而，在立法委員的民選制度下，我們卻容易以為，立法院裡的多數決，是我們可以選擇的。但其實，我們雖然可以在立法委員選舉的投票箱裡決定自己投的票，卻永遠不知道我們所選出的立法委員會在什麼利害考量下做出什麼樣的決定，以至於讓我們在莫名奇妙的黑箱中，便可能被剝奪好不容易掙來的財產，和極度寶貴的自由。

　　因為，吵吵鬧鬧宛如市集的立法院裡，如果每天都是一齣戲，那麼這齣戲無論各種角色由誰扮演，其情節最後都是基本相同的，那就是不斷地上演著少數不得不服從多數，而多數則必輾壓少數！而這個劇本，可不是在政治舞台上的演藝人員們為娛樂觀眾隨意拼湊完成的，它可是立基於二百多年來受政治學和法學領域共同崇尚的功利主義哲學。

　　「讓我們為最大多數的民眾爭取最大的利益！」

　　這樣的呼聲，在當前我們所生活的民主世界中，處處皆可聽聞。這句口號，在強調功利與實效的資本主義社會中，理論上也顯得無懈可擊。英國哲學家邊沁（Jeremy Bentham, 1748-1832）在二百多年前，創作了功利主義哲學，並用這句口號，作為其道德與立法之最高原則，成就了二百年來，人們思索立法實務上應有之理論與方法時，最容易打動人心並消除歧見的完美答案。

　　然而，在我們真實生活的現實世界裡，和眼下真實看到的社會經驗中，卻常見政治家與立法者們在「為最大多數人的最大利益」服務的口號下，讓一切侵害少數人財產、剝奪少數人自由的政府作為，都可以堂而皇之地冠上法律與「依法治國」的頭銜而肆無忌憚地為之。而所謂「最大多數人的最大利益」，在政黨政治與議會政治的實際運作下，其實，可以更精確且符合事實地界定為是「最有權勢的政治團體所要維護的最大既得利益」。

　　因此，在我過往於大專院校教授「立法論」的二十年歲月中，從我自己切身的所苦與所感，到親友同胞的種種遭遇，都讓我逐漸地體認到，以「多數人的多數利益」為核心的立法論，不宜更不應成為在立法上的絕對真理，因為，它是那麼地符合一般人在權力與利益的角逐過程中，所必然流露的「從眾」人性；並且，它又是那麼理所當然地適合作為統治者遂行其個人意志的絕佳理由。

　　但在我的記憶中，有某些高光時刻，某些立法者、決策者、或會議的出席者、乃至於列席者、旁聽者，當她／他們不畏世俗大眾的眼光、不懼強權多數的霸凌，堅定地為少數不在場的人之利益發言或奔走時，她／他們一往無前的無畏精神，卻總令我動容。因為，說不定在我所不知道的某些時刻，尤其在我無權、我失勢、我人微言輕、我的小小利益與多數人的利益相較時微不足道時，也有這樣的人在為我的利益發言，甚至奔走。

　　於是，在教授「立法論」二十年後，我將「立法論」區分成兩種，而這兩種，便用簡單的「新」與「舊」來區分。

　　「舊」的立法論，是傳統上以邊沁的立法論為宗祖，其核心在強調「最多數人的最大利益」之重要性；而「新」的立法論，則是對此「舊立法論」的深刻檢討與反省。

　　又「新立法論」認為，在現在與未來社會中，「最多數人的最大利益」的重要性，已經不需要再於學術研究或高等教育領域中去倡議與標榜；相反的，重新認識少數之存在及為之努力的意義與價值，讓我們的社會能有更多人基於同理心、基於正義感，而願意敏銳、勇敢地為少數人所迫切需要的微小利益而努力，才是在高等學術與教育領域中討論與傳授「立法論」之終極目標。

　　因此，我將此書簡單的定名為「新立法論」，以標誌本書乃是以對「舊立法論」反省為主要內容，以及對未來立法論教學的新期待、新盼望。而我的新期待與新盼望裡，尚包含一點對讀者的殷切期許，那就是請讀者不要因為書中的某些立論或主張，而將我個人貼上某種政治上的顏色或標籤，紅橙藍綠、統獨左右的區別意識，在本書作者心中，毫無學術思辯上的意義！唯一有意義的，是對巨流圖書公司李麗娟經理在本書出版工作上之多方協助的感謝，以及期待您在閱讀此書後，也許有一天，也在某個高光時刻，請您不要站在強者那邊，去欺負弱者。