刑法的象徵化與規制理性(二版)

謝 辭
二版序
序 言

．危險的電子遊戲場？——評析大法官釋字第六四六號解釋
壹、前 言／1
貳、解釋要旨與爭點／2
參、本文分析／4
一、導論：刑罰最後手段性的階層評價體系／4
二、道德（善良風俗）與行為應刑罰性／7
三、法益保護與行為需刑罰性／22
肆、危險防禦化及工具化的刑法？──代結論／42

．風險社會與現代刑法的象徵性
壹、前 言／45
貳、風險社會下的刑法運作邏輯／48
一、Ulrich Beck的風險社會論與風險／48
二、風險典範的轉移／51
三、刑法作為風險微量化之主要手段／56
參、現代刑法的象徵性結構／57
一、傳統刑法過渡至現代刑法／57
二、象徵刑法之象徵性／63
三、象徵刑法之分析與批判功能／69
四、刑法的象徵化特徵／71
肆、安全導向的刑事預防思維與限制／76
一、刑罰理論與（秩序管制的）安全確保／77
二、現代刑法的預防理性界限／91
伍、刑法的溝通理性與積極一般預防／95
一、刑法作為一部溝通法／95
二、積極一般預防之實質基礎／97
陸、結 論／102

．環境風險與環境刑法之保護法益
壹、緒 論／105
貳、風險社會與刑法的風險抗制邏輯／108
一、風險社會、反思的現代、風險／108
二、刑法作為風險控制的手段／114
參、環境刑法的象徵化危機／117
一、象徵性立法／118
二、象徵刑法／121
三、環境刑法為象徵刑法／125
肆、「環境」之於保護法益的辯證／127
一、嚴格的生態法益理論／129
二、生態與人本的雙重法益理論／132
三、個人的法益理論／135
四、自然資源／139
伍、環境刑法之保護法益的實質建構／142
一、法益與法主體間的相互承認關係──規範的證立觀點／143
二、環境與個人法益間的溯源關係──立法技術的觀點／148
陸、結 論／151

．刑法第190條之1作為「累積的具體危險犯」
壹、前 言／153
貳、日月光案之分析與檢討／155
一、簡化的案例事實／155
二、一、二審判決的論理取向／156
參、累積性之污染結果與具體危險的歸責關聯／166
一、保護法益／166
二、「結果定義」的功能性障礙／169
三、「污染」作為特殊的累積性問題／170
四、「污染」與「危險結果」──雙重的因果證明難題／171
肆、所謂的「總體結果歸責」／174
一、新型態的犯罪類型／174
二、「污染」之解釋／175
三、污染結果的客觀歸責／181
伍、結 論／189

．刑法作為保障食品安全之手段——兼評彰化地方法院100年度矚易字第1號判決、台灣高等法院台中分院101年度矚上易字第295號判決
壹、前 言／191
貳、實務見解之分析與檢討／193
一、彰化地方法院100年度矚易字第1號判決／193
二、台灣高等法院台中分院101年度矚上易字第295號判決／198
參、食品衛生刑法的正當性疑慮／202
一、象徵化的刑法／202
二、抽象的集合性法益：食品安全／204
三、社會安全的預防理念／207
肆、未來修法的思考方向／211

．高雄石化氣爆事件與刑法上的組織歸責／217

．洗錢刑法的正當性依據——兼論當代刑事政策的變異
壹、前 言／221
貳、洗錢罪作為確保刑法系統運作的手段／223
一、德國洗錢罪之立法與保護法益／224
二、全面性的處罰趨勢／246
參、洗錢罪與刑事政策的變異：「安全政策」／252
一、自由確保與社會安全的相互證成／253
二、組織性的慣習犯罪與組織犯罪／258
三、不法構成要件的簡化與降低證明要求／264
肆、結 論／268

．不法意識之於犯罪結構的功能意義
壹、前 言／271
貳、實務見解與未決的問題／272
一、故意與不法意識／272
二、客觀第三人觀點下的可避免評價／273
參、不法意識作為故意或罪責要素／275
一、不法意識與不法懷疑／275
二、故意與罪責理論／278
三、小 結／281
肆、現行法的基本解釋脈絡／282
一、禁止錯誤之可避免性／282
二、「虛擬性」的非難標準／284
伍、重新定位不法意識的體系功能／287
一、「犯罪意思」作為證立不法行為的基礎／287
二、刑罰功能包括對不法意識的否定／289
三、一般性的規範認識與違法質疑／290
陸、結 論／292

．重新檢視擅自重製罪之解釋與適用
壹、前 言／295
貳、不法要素／297
一、保護法益／297
二、犯罪客體：著作／310
三、重製行為／319
四、擅 自／323
五、非「合理使用」／331
參、罪責要素：資訊社會與不法意識／347
肆、結 論／351

．沒收不法所得與刑罰威嚇的功能關聯——兼評智慧財產法院一○三年度刑智上易字第一三號判決
壹、導 論／353
貳、智財法院之見解分析與檢討／354
一、詐欺罪之抽象危險化的解釋方法／354
二、沒收不法所得與法秩序破壞的關係／355
三、沒收範圍採總額原則／357
參、沒收不法所得作為強化刑罰溝通及威嚇效果的手段／360
一、經濟的犯罪理論／360
二、沒收不法所得與刑罰威嚇的手段目的關係／364
肆、結 論／374
 

二版序

　　時至今日，隨著台灣當前社會之政治、經濟結構的快速變遷，以及資本階級的持續異化，刑法的象徵化問題依舊是有增無減。刑法作為法律系統的子系統，並且基於功能區分的因素，我們本來就無法期待其能夠全面回應各種錯綜複雜的社會性問題。當立法者將刑法視為一套無所不能的社會控制工具，恐怕不只是無法實現其所預設的規範目的，反而產生更多的規範侵蝕現象。近年來與食品衛生刑法、洗錢刑法、以及環境刑法有關的修正，其實均可明顯看到此種法制發展上的疑慮。在本書的初版問世之後，筆者陸續撰寫了與此議題有關的學術論文。為了更深化刑法象徵化的討論，第二版新增了「刑法第190條之1作為累積的具體危險犯」、「洗錢刑法的正當性依據」等文章。

　　關於第二版的出版，感謝元照出版公司的持續支持，以及出版團隊的細心編輯。當然，也要特別謝謝諸位師長的提攜，以及學術夥伴們這一路上的相知相惜。