當文創遇上法律：智慧財產的運用

●〈只要有IP，就是在經營「IP授權」嗎？〉（摘錄自Chapter 1）
承前說明，「IP」是Intellectual Property（即「智慧財產權」）的縮寫，但並非只要是「智慧財產權」就屬於一般文創產業在談的「IP授權」。一般所稱的「IP授權」，「IP」主要指品牌＋內容的整體，並以知名度及愛好者為其授權交易的基礎，所以，並不是每一個智慧財產權都值得當作「IP」加以經營。例如：《寶可夢》（Pokémon）、《哈利波特》、《軒轅劍》或是防疫時期非常紅的《動物森友會》等，因為都具有相當的知名度及愛好者，同時以適當的方式取得權利保護（著作權、商標等），並對外以授權或其他合作的方式經營，而以小說、動漫、遊戲的名稱作為其「IP」的統稱。

1.「IP」等同於「智慧財產權」？
這類可以成長為業界知名的「IP」，若轉化成智慧財產權「法律」上的概念，可以說通常會以著作權作為主體，包括形塑這些IP的小說、動漫、電影、電視劇、遊戲等，配合其他智慧財產權，例如：將作品名稱、特定角色人物名稱、圖樣等註冊商標、為特殊的設計取得專利等，甚至是特定公司或創作者的名字本身（如：喬治．盧卡斯），這些「權利化」的無形財產，因為受法律的保護，可以便於「IP」持有方透過授權或其他合作模式擴展「IP」的影響力，並得對於未取得合法授權者採取法律行為，而成為經營的主軸。因為主要的權利類型為智慧財產權，所以，文創產業這類以既有的創作進行授權經營的模式，即被稱為「IP」授權。
但回歸現實面，市場認定具有相當交易價值的「IP」，並不是單純因為法律保障這些「IP」，其價值終究來自於其具有一定知名度及熱情的粉絲們支持，使得市場上有廠商（被授權人）願意支付相當的授權金，藉由此等「IP」的加值去取得其自身產品在行銷宣傳及實際銷售上的成功。這也是我們為何說並非只要是智慧財產權，就是文創產業所指的「IP」。比較適當的理解，「IP」經營可以說是結合「內容」、「品牌」、「授權」這幾個概念，透過創作、經營、法律形成正向循環的代稱。

2.「IP」通常源自好的內容
以「內容」而言，「IP」的誕生通常都是源於創作者所創作好的故事、好的作品，有些IP的發展是刻意經營，有些IP則是自然而然。以《星際大戰》而言，喬治．盧卡斯在受訪時曾自承1977年《星際大戰》初剪後，多數看過試片的好友們都不看好，連其本人也因此受到影響而未參加首映會。雖然一開始就是三部曲的規劃，但若是第一部電影反應很普通，或許第二部、第三部也沒有拍攝的機會。
這也可以觀察到或許「IP」一開始只是個人強烈表達意志的展現（如《返校》這款遊戲），後期在創作時商業化的考量則是必要的（因《返校》遊戲受市場好評，而有改拍為電影的機會，電影製作公司可以藉由既有的遊戲愛好者為基礎進行市場評估與行銷，而有較高可能性獲得成功），因為「IP」終究必須爭取市場的認同（電影拍得符合遊戲愛好者及市場期待，又再對《返校》這個IP加值）。

3.「IP」是一種品牌的呈現
「品牌」其實是知名度、品質的展現，但不一定是以商標的形式呈現。一再產出好的故事、好的作品，長期累積即為發展品牌的契機。品牌可能呈現的形式是劇團、明星或劇作等。以《星際大戰》而言，其之所以可以藉由科幻電影這個當年較冷門的主題，爭取到福斯影業做電影的發行，也是源於福斯影業當時的主事者欣賞喬治．盧卡斯前一部電影《American Graffiti》（中譯：美國風情畫），而《星際大戰》電影或由盧卡斯藝術娛樂公司所發行《星際大戰》相關的遊戲，長期也是因喬治．盧卡斯個人的投入而獲得星戰迷的好評，在《星際大戰》這個IP發展的初期，喬治．盧卡斯本身就是《星際大戰》品牌的一部分。但一系列《星際大戰》電影的持續創作，則是支持《星際大戰》本身作為一個獨立IP的重要養分，也成為迪士尼收購盧卡斯影業後，能夠成功爭取星戰迷認同的重要原因。

4.「IP」的經營以授權為主軸
IP發展的目的是為了授權，但授權也回過頭來促成IP的持續發展與知名度的拓展。好的故事或內容，透過授權適當的方式（不同媒體通路、不同表現形式）說出來，能較原始的內容吸引更多的受眾，而受眾則成為內容發展成IP的關鍵。持續發展好的故事、好的作品、增加影響力、增加收益，對被授權人而言是站在一個相對高點發展自己的作品，形成一個好的循環。當然，IP發展到最後，甚至單純的商標不伴隨內容產品，也具有相當的授權價值。IP能否繼續茁壯，則有賴於適當頻率的曝光與持續發展，從《星際大戰》的IP發展我們也可以觀察到，在《星際大戰》前三部曲電影與後三部相隔十餘年間，《星際大戰》相關的產品（如電腦遊戲、周邊玩具等）還是陸續發揮其影響力，只是非以電影的形式呈現，足見IP授權是維繫IP生命力的重要關鍵。
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●〈Chapter 4：專利保護解決問題的方法排他性最強〉（摘錄自Chapter 4）
專利對於文創產業而言，可能工藝創作領域會較為重視，但其實各文創領域都有申請專利權保護的可能性。其中，發明專利與新型專利比較偏重技術面、功能面的發明創作，而設計專利則是比較偏重視覺訴求（即外觀上的創作表達）。在偏向傳統藝術創作或現場演出領域，也有相當多可能可以申請專利保護的發明創作，例如：結合特殊道具的演出，其中的特殊道具可望申請發明或新型專利；結合聲光的現場表演，其聲光效果如何呈現，亦有機會申請發明專利，甚至是為了表演所設計的特殊服飾、結合APP所設計的icon等，都有可能申請設計專利。但因專利權申請及維護成本較高，所以，目前也較少文創產業以申請專利權的方式保護其創作成果。然而，智慧財產權領域中，專利是少數可以壟斷「相同技術思想」（解決問題的方法）的權利，在文創產業中需要對於技術、設計取得較《著作權法》強大的保護時，專利是非常好用的工具。
有個非常值得介紹的例子是歌壇大哥李宗盛，除了音樂的創作之外，他投入了相當多時間在研究適合東方人的吉他之製作，因此有了「李吉他」的誕生，而李宗盛大哥不但為「李吉他（LEEGUITARS）」註冊了商標，也針對其改良設計的吉他、吉他箱等申請取得專利權。這樣從個人知名度擴展到商標、專利而真正將心中製琴（吉他）的理想發展成事業，非常值得文創產業學習。（圖4-1：李宗盛吉他改良新型專利。）

一、專利與著作權、營業秘密保護的差異
1.專利是以公開技術換取權利的保護
專利制度的設計是以公開技術內容換取國家給予專利權的保護，因此，在申請專利時必須充分揭露技術內容。而要揭露到什麼程度呢？《專利法》第26條第1項規定，「說明書應明確且充分揭露，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能瞭解其內容，並可據以實現。」也就是說，公開揭露的技術內容，必須達到在該技術領域的一般專業者可以瞭解並實現該技術的程度。目的是在讓其他人可以基於專利技術再發展更好的技術，也避免重複、無謂的技術投資。因此，針對已經公開揭露的「專利內容」，就沒有所謂的「秘密」可言，也無法透過營業秘密的方式來保護，這是在申請專利之前就必須先決定的。
然而，專利並不是因為必須公開就跟營業秘密無關，申請專利前可以（也必須）以營業秘密方式保護，因為要注意避免因公開利用、銷售等而喪失新穎性，無法取得專利權；而且，許多企業申請專利時所公開的技術內容，可能只是可以做得出來，但並沒有揭露到最佳的實施方式。例如：如果某一個特殊化學配方的釉料，在一定的燒製條件下會發生特殊的變化而產生不一樣的釉彩，即使申請專利公開化學配方及燒製條件，亦可以將化學配方的比例或燒製的溫度或其他條件，以範圍的方式描述，他人依據公開的資料嘗試，可能可以做出來類似的釉彩，但成功率不高，或是釉色不那麼漂亮等，最佳的配方比例或燒製溫度或程序，還是有可能以營業秘密保護，形成專利與營業秘密的雙重保護。

2.專利保護的是技術思想而著作權是具體的表達
《專利法》保護的「發明」本身是什麼呢？依《專利法》第21條規定，「發明，指利用自然法則之技術思想之創作。」第104條規定，「新型，指利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或組合之創作。」所以，我們可以很明確觀察到，發明或新型專利，法律給予的保護是針對「技術思想」，也就是解決問題的方法（式）。舉例來說，如果陶藝家研究出一個陶瓷與金屬或其他複合媒材結合的方式，用來解決過去陶瓷燒製高溫可能對於其他複合媒材的影響，陶藝家針對這樣的技術申請、取得專利之後，其他人利用相同想法解決同一類問題的方式，就必須取得專利權人的同意才能施做。
若由這個角度來看「設計專利」，就會比較接近著作權的保護。《專利法》第121條第1項規定，「設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」由前述條文之文字即可發現特別是用「透過視覺訴求」的用語，與發明、新型專利都是「利用自然法則」不同，但也由此可知，設計專利的保護範圍較小，也僅及於「相同或近似」的設計。不過，設計專利與著作還是有些不同，「純藝術創作」依《專利法》第124條規定不會給予設計專利權，因此，拿一幅畫作或一件藝術陶瓷去申請設計專利，還是會被駁回的。
同樣一個創作，是否可能同時受到專利權及著作權的保護？當然有可能。舉例來說，一件經過設計的娃娃吊飾，本身可能是屬於受《著作權法》保護的美術著作，但因為該商品並非單純的藝術創作，而具有量產、實用裝飾的功能，所以，還是可能取得設計專利權，甚至如果其娃娃的設計具有功能上的特殊性，像是頭、手可以180度旋轉，擺出各種不同的姿勢，很可能可以取得新型專利權。但若是從智慧財產權管理的角度來看，因為著作權與設計專利權保護的範圍很接近，而申請設計專利權另須支付申請及維護成本，所以，很可能會選擇以著作權＋新型專利權的方式來保護比較合理。

二、文創產業如何評估是否要申請專利權？
1.專利權申請及維護成本
專利權對於絕大多數的文創產業從業人員而言是陌生的，主要的原因恐怕來自於專利申請及維護成本。當你還沒有取得專利之前，就需要花幾萬元的申請費用，還不保證能夠取得專利權，對於新創的業者或是前景未明的產品而言，專利申請「費用」是讓許多人聞之卻步的主要原因。
單純以申請台灣專利而言，通常委由國內專利商標事務所代為申請的費用並不算高，依據發明、新型與設計申請書在撰寫難度上的不同，會有不同的收費。一般取得專利權的費用大致為：政府規費（申請費、審查費、專利年費及其他附加費用）、專利代理人服務費、跨國委託其他專利代理人之服務費。每一件專利可能是數萬元，包括數千元的申請規費及相關服務費用，就單一申請案件而言，也不至於不能負擔。
然而，因為專利採註冊主義、屬地主義，若要獲得較完整的保護，通常一件技術或設計的專利案件，可能需要同時向數個國家申請，整體成本就會比較高。對於文創產業而言，通常專利權是用來補足著作權保護的不足，尤其是流程、方法、功能、設計等，比較屬於抽象、風格、實用性的設計，並不是採取專利權多多益善的策略進行專利申請。

2.仿冒門檻、市場規模會是主要考量
至於哪些文創領域的發明、創作，我們會建議申請專利權？除考量發明、創作本身是否有符合專利申請的要件外，主要的考量應該是該發明、創作是否可以受到《著作權法》保護，以及該發明創作市場銷售潛力、重複利用（授權予他人）機會、遭仿冒抄襲的可能性如何等等。
對於單一件或少數幾件的藝術創作，像是藝術琉璃作品，即使有利用模具重複製作的可能，因其藝術價值高，受《著作權法》保護機率相當高，再去申請設計專利權，較無必要。但對於是否受《著作權法》保護有疑慮（如建築外觀使用的幾何造型的琉璃壁飾），或是明顯不受保護的實用物品（文具、傢俱）、特殊的製作方法或流程（無法以著作權保護操作方法），而又容易為他人所利用或銷售，則申請發明、新型或設計專利，即有其必要性。
若不確定相關發明、創作申請專利權是否有其需求，建議從自己重複生產或利用的需求評估，若連自己要重複生產或利用都有一定的門檻或困難度，這類的發明、創作遭他人仿冒的機會較小；反之，若是仿冒成本低但銷售或利用價值高，這類的發明創作即使經費有限，也可以從國內的專利權申請著手，以避免產品或服務投向市場之後，喪失新穎性而無法申請專利。
另外，如果對於主攻特定市場的文創商品，像是：高階禮品市場或重視品牌勝於功能或設計的產品，通常消費者並不會在採購定價較高、送給較重要人士的情形下，故意去購買仿冒品，只要透過商標權或是適當的證明書或在原廠通路購買的文件進行適當的安排，即可達到建立防堵仿冒的高門檻，也不一定需要用專利權來保護。反而有時候廠商申請專利權，是為了拿「專利」來作為行銷用途，增加消費者心中品牌或商品的價值。

●〈只要有IP，就是在經營「IP授權」嗎？〉（摘錄自Chapter 1）
承前說明，「IP」是Intellectual Property（即「智慧財產權」）的縮寫，但並非只要是「智慧財產權」就屬於一般文創產業在談的「IP授權」。一般所稱的「IP授權」，「IP」主要指品牌＋內容的整體，並以知名度及愛好者為其授權交易的基礎，所以，並不是每一個智慧財產權都值得當作「IP」加以經營。例如：《寶可夢》（Pokémon）、《哈利波特》、《軒轅劍》或是防疫時期非常紅的《動物森友會》等，因為都具有相當的知名度及愛好者，同時以適當的方式取得權利保護（著作權、商標等...

推薦序：〈文創成果的落實、發展與保護者〉
為建構具有豐富文化及創意內涵之社會環境，我國於2010年制訂《文化創意產業發展法》，鼓勵運用科技與創新研發，健全文化創意產業人才培育，並積極開發國內外市場。其中對於文化創意產業定義為「源自創意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，具有創造財富與就業機會之潛力，並促進全民美學素養，使國民生活環境提升之下列產業」，包括：視覺藝術產業、音樂及表演藝術產業、文化資產應用及展演設施產業、工藝產業、電影產業、廣播電視產業、出版產業、廣告產業、產品設計產業、視覺傳達設計產業、設計品牌時尚產業、建築設計產業、數位內容產業、創意生活產業、流行音樂及文化內容產業等。由此可知，文化創意產業不僅範圍相當廣，而且與智慧財產關係極為密切，不僅文創的成果必須靠智慧財產加以保護，文創產業更是要靠智慧財產的授權與運用，才能真正落實並積極發展。

益思科技法律事務所有鑑於文創產業的重要性，規劃出版一系列當文創遇上法律「藝思有法Arts Law」，其中第一本就是《智慧財產的運用》，由所長賴文智律師親自執筆撰寫。賴律師是本人在台大法律研究所指導的學生，不僅在學期間表現優異，畢業後更是積極持續於智慧財產領域的耕耘，著述豐富。這本書以他累積多年的研究與實務經驗為基礎，就智慧財產對文創的重要性，以及如何取得智慧財產、如何透過授權與管理，創造並提升文創的價值，從「著作權」、「商標」、「專利」與「營業秘密」各個角度，以生動活潑的例子詳為剖析，不僅深入淺出，且文筆流暢，是值得推薦給關心文創的人細讀的一本好書。

謝銘洋（臺大法律學院兼任教授，現任司法院大法官）
2021年2月28日

推薦序：〈文創成果的落實、發展與保護者〉
為建構具有豐富文化及創意內涵之社會環境，我國於2010年制訂《文化創意產業發展法》，鼓勵運用科技與創新研發，健全文化創意產業人才培育，並積極開發國內外市場。其中對於文化創意產業定義為「源自創意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，具有創造財富與就業機會之潛力，並促進全民美學素養，使國民生活環境提升之下列產業」，包括：視覺藝術產業、音樂及表演藝術產業、文化資產應用及展演設施產業、工藝產業、電影產業、廣播電視產業、出版產業、廣告產業、產品設計產業、視覺傳達設計產...

推薦序∣文創成果的落實、發展與保護者／謝銘洋（臺大法律教授）
書系緣起∣活學活用法律，成為悠遊法內、享受保障的文創工作者／劉承慶（藝思有法「當文創遇上法律」書系主編）

Chapter 1：IP與文創產業
一、什麼是IP（智慧財產權）？
二、沒有「IP」的文創，不是好的文創
三、只要有IP，就是在經營「IP授權」嗎？
　1.「IP」等同於智慧財產權？
　2.「IP」通常源自好的內容
　3.「IP」是一種品牌的呈現
　4.「IP」的經營以授權為主軸
四、智慧財產權只是「手段」而非「目的」

Chapter 2：著作權是文創產業最好的朋友
一、什麼樣的創作可以／無法取得著作權保護
　1.實用物品原則上不受著作權保護
　2.非屬人類精神創作成果不受著作權保護
　3.不具有創作性（原創性）不受著作權保護
　4.事實不受著作權保護
　5.抽象的思想、概念、發現等不受著作權保護
二、著作權歸屬（誰擁有著作權）
　1.創作著作之人
　2.受雇人職務上完成之創作
　3.出資聘人完成之創作
　4.共同著作與著作財產權共有
三、著作人格權與著作財產權
　1.著作人格權
　2.著作財產權
四、改作與授權是文創產業最需謹慎處理的議題
　1.改作是一種著作利用行為，不是改作後就能自行利用
　2.改作的成果是誰的？
　3.衍生著作後續利用應該怎麼處理？
　4.著作財產權的「讓與」和「授權」
　5.專屬授權與非專屬授權在文創產業的應用
五、參考、合理使用與抄襲
　1.觀念的抄襲並非侵權
　2.合理使用著重個案判斷商業應用宜謹慎
　3.抄襲在《著作權法》上即為侵權

Chapter 3：商標是文創產業最具投資價值的權利
一、什麼樣的標識可以申請商標權？
　1.不僅文字或圖樣等LOGO可以申請商標
　2.商標識別性
　3.將商標思維融入商品或服務的設計
　4.商標註冊時應注意的其他問題
二、商標權須在各國註冊才享有權利
　1.台灣商標不能在他國主張權利
　2.他國商標權人未經註冊亦不得在台灣行使權利
　3.多數國家商標採註冊主義、先申請主義
三、商標權保護的範圍與例外
　1.商標權保護的範圍——商品或服務類別
　2.必須是將商標用於行銷目的使用（商標使用）
　3.商標三年未使用可能遭廢止
　4.商標權的限制
四、商標侵害與排除
　1.商標侵害是非告訴乃訴罪
　2.商標侵權的民事損害賠償高
　3.著名註冊商標之特別保護（避免商標淡化或減損）
　4.商標搶註的處理
五、創作時用了他人商標是否構成商標侵害？
　1.著作財產權保護期間屆滿的著作仍需注意商標議題
　2.使用字典字或流行用語作為商品主創概念
　3.購買他人產品二次創作後銷售是否合法？
　4.模仿他人商標作為LOGO仍有侵權問題
六、文創產業如何活用商標權？
　1.傳統商標權的變形──結合創作者的簽名
　2.著名設計透過後天識別性取得商標權
　3.將商標融入商品或服務的設計

Chapter 4：專利保護解決問題的方法排他性最強
一、專利與著作權、營業秘密保護的差異
　1.專利是以公開技術換取權利的保護
　2.專利保護的是技術思想而著作權是具體的表達
二、文創產業如何評估是否要申請專利權？
　1.專利權申請及維護成本
　2.仿冒門檻、市場規模會是主要考量
三、發明專利、新型專利、設計專利
　1.發明專利
　2.新型專利
　3.設計專利
四、專利要件中避免喪失新穎性最重要
　1.申請前已見於刊物
　2.申請前已公開實施
　3.申請前已為公眾所知悉
　4.新穎性喪失的例外
五、專利權保護的範圍
　1.專利權保護期間
　2.專利權是一種「排他權」
　3.專利權的限制
六、新型專利採形式審查制的美麗與哀愁
　1.新型專利採形式審查的優點
　2.新型專利申請狀況的變化
　3.配套的技術報告書制度

Chapter 5：營業秘密可用來保護未公開的各種資訊
一、什麼是營業秘密？
　1.新穎性（非周知性）
　2.因保密而生之價值性
　3.秘密性（保密措施）
二、文創產業的營業秘密保護應用
　1.創意老是被抄襲，該營業秘密上場啦！
　2.將保密協議書（NDA）當作合作的前提
三、營業秘密保護與離職後競業禁止

Chapter 6：文創產業須重視智慧財產權管理
一、智慧財產權管理的目的
二、縱向深化與橫向連結並重
　1.縱向深化智權管理
　2.橫向連結不同智權法律
三、智慧財產權管理先從文件著手
　1.涉及智慧財產權的文件
　2.智慧財產權的生命周期
四、善用智財權管理創造企業價值

推薦序∣文創成果的落實、發展與保護者／謝銘洋（臺大法律教授）
書系緣起∣活學活用法律，成為悠遊法內、享受保障的文創工作者／劉承慶（藝思有法「當文創遇上法律」書系主編）

Chapter 1：IP與文創產業
一、什麼是IP（智慧財產權）？
二、沒有「IP」的文創，不是好的文創
三、只要有IP，就是在經營「IP授權」嗎？
　1.「IP」等同於智慧財產權？
　2.「IP」通常源自好的內容
　3.「IP」是一種品牌的呈現
　4.「IP」的經營以授權為主軸
四、智慧財產權只是「手段」而非「目的」

Chapter 2：著作權是文創產業最好的朋友
一...