國家憲法在香港實施問題研究 (電子書)

總序|iv
鄒平學序|viii

第一章|引論

第二章|國家憲法在香港實施問題的源起與演化
第一節國家憲法在香港實施的政治前提是如何形成的|037
第二節基本法起草與國家憲法在香港實施問題的法律化|045
第三節回歸後香港關於憲法實施問題的爭論|056
第四節小結|065

第三章|國家憲法在香港實施的實踐
第一節香港法院實施國家憲法的實踐|081
第二節全國人大及其常委會在香港實施國家憲法的實踐|092
第三節香港法院與全國人大及其常委會在香港實施憲法的實踐對比|113
第四節小結|125

第四章|憲法實施與香港極端本土意識的興起
第一節“香港城邦論”思想的基本內容|142
第二節城邦論思想在香港本土意識脈絡中所處的地位|148
第三節“香港城邦論”思想的理論特質及其危害|154
第四節小結|158

第五章|理論難題的克服與憲法實施機制的完善
第一節基本法的合憲性基礎|169
第二節憲法在香港實施的效力與實效|175
第三節憲法能夠保護香港居民的基本權利嗎？|182
第四節完善國家憲法在香港實施機制的具體方案|197
第五節小結|218

第六章|憲法實施與國家統合
第一節皇權時代的中國國家統合原理|237
第二節美國通過憲法實施統合國家的實踐|244
第三節通過憲法實施統合香港的理論價值|256
第四節小結|272

第七章|結論

第八章|補論：論憲法在港澳實施的異同及原因
第一節全國人大及其常委會針對港澳問題實施憲法的現狀|296
第二節全國人大及其常委會針對港澳問題實施憲法的比較|303
第三節全國人大及其常委會針對港澳問題實施憲法的制度邏輯|310
第四節小結|318

參考文獻|326
附錄|354
後記|357


 

總序

　　基本法是“一國兩制”方針的法律化、制度化，關於基本法的研究一直伴隨着“一國兩制”事業的不斷深化而演進。迄今為止，基本法研究大概可以劃分為三個階段。

　　第一階段是從 1980 年代初“一國兩制”提出，到 1990 年、1993 年兩部基本法分別獲得全國人大通過，這個階段基本法研究的主要任務是如何把“一國兩制”從方針政策轉化為具體的法律條款，成為可以操作的規範，最終的成果就是兩部偉大的法典 — 香港特別行政區基本法和澳門特別行政區基本法。

　　第二階段從基本法獲得通過到基本法開始實施、香港和澳門分別於 1997 年和 1999 年回歸祖國，這個階段基本法研究集中在兩個方面，一是對基本法文本的詮釋解讀，主要是由參與基本法起草的老一代專家學者進行，也有一些媒體寫作了不少著作，給我們留下了寶貴的第一手資料；二是研究如何把基本法的相關條款與政權移交的政治實踐相結合，實現港澳原有制度體制與基本法規定的制度體制的對接，這是超高難度的政治法律工程，最終實現了政權的順利移交和港澳的成功回歸。

　　第三階段是從 1997 年、 1999 年港澳分別回歸、基本法開始實施以來，基本法研究經歷了一段低谷時間，大家都以為既然港澳已經順利回歸，基本法已經開始實施，基本法研究可以劃個句號了，於是刀槍入庫，馬放南山，本來已經成立的全國性研究組織“基本法研究會”也無疾而終。2003年香港基本法第23 條立法遇挫後，大家才意識到基本法研究不是完成了，而是從實施之日起，故事才真正全面開始。特別是近年來，在國家和香港、澳門有關部門的大力推動下，基本法研究逐漸成為顯學。 2013 年更成立全國性學術團體“中國法學會香港基本法澳門基本法研究會”，內地和港澳的大學紛紛成立關於基本法的研究機構，基本法研究越來越繁榮。

　　有人問，基本法研究前途如何？我認為基本法研究前途光明，無論從法學理論或者政治實踐上，基本法研究都是一項長期的偉大事業。美國憲法只有七千餘字，從起草到開始實施以來，美國人和全世界的學者已經研究了兩百多年，今天還在持續不斷地研究，永無止境。各有一萬多字的兩部基本法，需要研究的問題極其複雜繁多，從某種意義上說，基本法研究比單純研究“一國一制”的美國憲法更複雜， 1997 年基本法開始實施才是萬里長征邁出的第一步，漫長的路還在後邊。基本法這本書要讀懂、讀好、用好確實不容易！既然“一國兩制”是國家長期堅持的基本國策，是中國特色社會主義的重要組成部分，“一國兩制”的實踐、創新永無止境，那麼，基本法的研究也就永無止境，是值得終身為之奮鬥的偉大事業，責任重大，使命光榮。

　　但是，長期以來，基本法研究存在碎片化問題，成果沒有很好地整合，形成規模效應，產生應有的學術和實踐影響力。這正是編輯出版這套叢書的目的。三聯書店的朋友希望我出面主編這套叢書，我欣然應允。一方面為中國內地、港澳和海外研究基本法的專家學者提供出版自己著作的平台，另一方面也為社會公眾特別是國家和港澳從事基本法實踐的部門和人士了解這些研究成果提供方便。這套叢書的名稱叫做“憲法與基本法研究叢書”，為什麼加上“憲法”二字？我認為這是必須的，研究基本法一定不能離開中國憲法，港澳兩個特別行政區不可能離開國家而單獨存在，兩部基本法也不可能離開中國憲法而單獨存在。基本法不是從天而降獨立存在的法律文件，它們是特別行政區的憲制性法律，但絕對不能說是特別行政區的“憲法”。基本法在港澳地方層面具有凌駕地位，超越任何機關和個人，具有最高法律效力，無論行政長官或者行政、立法和司法機關，或者任何公職人員、市民都要遵守基本法，按照基本法辦事。但是在國家層面，基本法是憲法的“子法”，憲法是其“母法”，基本法的生命來自憲法。如果說“一國”是“兩制”之根、之本的話，憲法就是基本法之根、之本，離開國家憲法來看待基本法、來研究基本法，那就是無源之水，無本之木，基本法研究就一定會枯竭，而不會枝繁葉茂，基本法的理論和實踐就一定會走樣、變形。我們不能假裝香港澳門沒有憲法，只有基本法，不能誤國誤民、誤港誤澳。“一個國家、一部憲法”，這是放之四海而皆準的真理。天無二日，國無二君，同樣國無二憲，一個國家只能有一部具有主權意義的憲法；如果一國有兩部憲法，那就是兩個國家了。既然憲法和基本法共同構成了特別行政區的憲制基礎，我們就必須把基本法研究放在整個中國大憲制架構下，根據“一國兩制”的方針，去詮釋基本法的理論和實踐。

　　這才是基本法的本來面目，也才是研究基本法所應採取的實事求是的科學態度。這不僅是政治上大是大非的原則問題，而且也是基本的學術誠實（ Intellectual Honest）問題。我們必須以科學誠實的態度，以對國家和港澳高度負責的精神，立場堅定、旗幟鮮明、毫不含糊地去展現事物本來的面目，讓世人看到真相，儘管真相有時讓人痛苦。我們果斷地把“憲法”兩字加上，就是希望把基本法研究放在整個國家的憲制架構和憲法理論體系之下來展開，這樣才真正有可能發展出一套中國憲法關於基本法的次理論體系，才能真正適應香港回歸後憲制的革命性變化，為基本法定好位，為特別行政區定好位，減少無謂的政治法律爭議，把時間和精力放在建設特別行政區上。因此這套叢書就定名為“憲法與基本法研究叢書”。

　　在這裏，我特別感謝三聯書店（香港）提供的平台，感謝侯明女士和顧瑜女士的大力推動，讓海內外研究基本法的專家學者可以有一個穩定的出版渠道，及時發表自己的著作，為憲法和基本法的實踐、為繁榮“一國兩制”和基本法的學術研究做貢獻。
鄒平學序

　　憲法在香港特別行政區的實施，關係到憲法在特別行政區根本法地位的落實，關係到香港基本法在特別行政區的正確有效實施，是“一國兩制”下中央與地方關係的重大憲制問題，是中國特色社會主義憲法實施制度的重要內容。不從理論上廓清憲法在特別行政區的效力和實施問題，就無法正確認識“一國”和“兩制”的關係，無法正確認識和處理憲法和基本法的關係，無法正確認識和處理中央和特別行政區的關係。

　　應該說，自香港基本法起草到頒佈實施及至今日，海內外學界對這一問題雖然探討熱烈，但普遍較為零散，缺乏深入研究的專著。在基本法起草時，香港基本法諮詢委員會整理印製的《香港基本法（草案）徵求意見稿》諮詢報告對其中涉及的各方意見進行了細緻的描述。回歸後，學者仍然關注這一問題，根據我在《香港基本法實踐問題研究》書中的總結，學界曾先後提出過十種論述路徑，這些學術觀點雖然不乏真知灼見，但存在理論深度不足、論證邏輯不嚴密等問題，特別是在內地與香港學界之間存在較大的分歧。比如，原香港大學佳日思教授（YashGhai）就認為，“憲法和基本法在內容上是完全衝突的，如果要求國家憲法在香港實施，則‘一國兩制’的目的就無從實現。因此，除了為香港特別行政區的設立以及基本法的制定提供支撐的憲法第31條和第62條第14項外，其他條款不應在香港實施。唯有如此，才能凸顯基本法的自足性。”這種觀點不僅在理論上存在明顯漏洞，而且在實踐中也不利於香港社會正確認識“一國兩制”下香港憲制結構的核心內涵。值得注意的一個現象是，在香港回歸後相當長的時期內，香港居民都知道有香港基本法，但卻普遍認為國家憲法好像與香港關係不大，以至於“基本法是香港憲法，國家憲法在香港不能實施”等誤區沒有得到及時糾正。我認為，香港基本法實施中一些懸而未決的分歧與爭議，恰恰源於這一問題沒有得到很好解決。

　　2014年，中央政府在《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書中明確提出“憲法和香港基本法共同構成香港的憲制基礎”。此後，中國共產黨第十九屆四中全會公報更是進一步指出“嚴格依照憲法和基本法對港澳實施管治，完善特別行政區同憲法和基本法實施相關的制度機制”。在此背景下，我瞭解到孫成博士撰寫的《國家憲法在香港實施問題研究》即將出版，十分高興，我認為，結合憲法在香港實施的實踐，正本清源、釐清爭議，從憲理、法理和學理上對此問題展開深入研究，不僅具有重要學術意義，而且對於確保“一國兩制”方針不會變、不動搖，確保“一國兩制”實踐不變形、不走樣也有重要的實踐價值。

　　孫成博士才思敏捷，熱愛學術。他在清華大學讀書期間就開始關注這一問題，並且在王振民教授的指導下以此為題撰寫了博士畢業論文。這本專著就是在他博士論文的基礎上，經過反復修改後形成的，其中很多章節曾在《政治與法律》、《北京社會科學》、《交大法學》等雜誌上公開發表。孫成博士曾跟隨我攻讀碩士，現在成為了我的同事。他在參與我主持的一些相關課題研究時，也承擔和撰寫了相關研究任務，顯示了很好的研究功底和敏銳的學術能力。閱讀他的這本專著，可以發現，他對這個問題有較為深入的思考和研究，其分析的角度、運用的方法以及做出的結論不乏個人創見。

　　具體而言，我認為這本專著針對目前學界研究中的不足，提出了一些創新的觀點，其要者有下述諸端：

　　第一，從歷史維度，系統考察了憲法在香港實施的源起與演化過程。作者通過對大量原始文獻的梳理，釐清了幾個學界長期模糊以對的歷史問題，包括憲法在香港實施作為一個法律問題是由誰提出的？基本法委員會內部對該問題又產生了哪些爭論，並是如何達成共識的？通過對這些疑問的解答，可以看到，香港基本法起草過程中對憲法實施所達成的共識，具有相當的模糊性，並不足以化解該問題。實際上，回歸後香港本地關於憲法實施的爭論一直沒有中斷，中央政府對於這些爭論的態度，也經歷了從“消極迴避”到“積極面對”的轉換，而這種轉換的發生與中央政府對香港政治局勢的判斷密切相關。

　　第二，從實證角度，全面分析了憲法在香港究竟是如何實施的。過往研究成果往往傾向於分析憲法理應在香港實施的原因，但對於憲法在現實中究竟在香港有無實施，以及具體的實施形態與特徵則少有涉及。為了填補這一研究空白，作者從實證的角度，對“全國人大及其常委會針對香港問題實施憲法的實踐”與“香港法院實施憲法的實踐”進行了細緻分析。在此基礎上，還對兩個主體實施憲法的行為從“條文選擇”、“實施方式”以及“實施困境”三方面進行橫向對比，從而讓我們可以全面把握目前憲法在港實施情況的全貌。

　　第三，從規範角度，探索提出了憲法在香港實施機制的完善方案。作者綜合國外憲法審查制度與香港的實際情況，從“X+第31條”憲法解釋模式、實施主體、實施對象、實施程序、實施過程和結果的判斷五個方面就如何完善憲法在港實施提出了具體的操作方案。作者認為，憲法實施固然存在多種形態，但是如果憲法審查意義上的實施長期付之闕如，憲法作為“根本法”的地位，及其背後所蘊含的價值將大打折扣，這在司法審查異常活躍、基本法已經呈現出“憲法化”趨勢的香港尤其值得重視。

　　第四，從政治維度，延伸研究了憲法在香港實施對於國家統合的價值。作者提出，要將國家憲法在香港實施的意義，放置到國家統合的視域中予以思考，並且重點從“‘黨主立憲型國家統合機制’無法在香港運行”、“香港普選的‘區域’特性”以及“香港複合式憲制結構存在‘離心效應’”三個角度，系統論證了憲法實施對於強化中央對港管治正當性的作用與價值。

　　第五，從比較維度，專題對比了憲法在港澳實施的異同及原因。目前學界將港澳憲法實施情況加以比較的研究十分有限。作者選擇“全國人大及其常委會針對港澳問題實施憲法的55份規範性文件”為樣本，探究同一部憲法在同樣施行“一國兩制”的港澳的實施過程中，是如何從兩地基本雷同的實施前提下發展出不同的演化路徑，並以此追問背後的制度原因，從而為完善憲法在特別行政區的實施機制提供新的視角。

　　總之，孫成博士的這本專著對學界此項研究奉獻了有意義、有價值的學術成果。當然，作者雖然作了很大的努力，但是受到諸多主客觀因素的限制，本書也存在論證不充分、內容不成熟之處。比如，對於如何協調憲法實施與基本法實施之間的關係就未能展開論述，對於世界上其他存在“憲制異質地區”的國家如何解決憲法實施問題也未能進行深入的比較研究，這些內容都值得進一步思考與挖掘。

　　學術的精神在於探索和創新，特別是在港澳基本法領域，由於涉及複雜的法理與政治爭議，嚴肅學術性和政治敏感性交織在一起，學術探討的難度可想而知，因而，也更加需要得到鼓勵和支持。整體而言，作為孫成博士第一本專著，他的創新努力值得嘉許。我也期待他繼續耕耘，刻苦鑽研，在港澳基本法領域取得新的成就。

　　是為序。