憲法何以中國

第一章 「中國」的憲法意像
第二章 憲法序言中的革命敍事
第三章 憲法序言中的國家觀與世界主義
第四章 最高國務會議與五四憲法的二元政體結構
第五章 元首專政與大眾民主：七五憲法評註
第六章 八二憲法的生成與結構
第七章 國家主席、元首制與憲法危機
第八章 小組政治與「三位一體」的最高領導人體制

 

序

永不落幕的制憲會議

　　重拾憲法史

　　布魯斯•阿克曼（Bruce Arnold Ackerman）在《我們人民：奠基》開篇便質問「美國是世界強國，但它有能力理解自己嗎？難道說，到了今天，它仍然滿足於作為智識的殖民地，借用歐洲範疇來解密其國家身份的意涵嗎？」阿克曼之問中的「美國」可以換成「中國」，「歐洲」可以換成「歐美」，不過這很容易讓人從美國憲法例外論輕而易舉地轉換成中國憲法例外論，並進而聯想到中國自古以來就有憲制等似是而非的說法。其實阿克曼真正關心的不是美國憲法例外論，而是美國學者對美國憲法的「一種突出的非歷史解釋」，「主流理論在構造時沒有美國憲政歷史這根弦，它們也就不能揭示出美國憲政的主要特徵。美國憲法故事中許多奇妙的部分完全被忽視了—因為它們會讓那些來自歐洲的概念很尷尬，而這些概念的構造從來都沒有考慮美國的經驗。」阿克曼這一論斷中的「美國」同樣可以換成「中國」，「歐洲」同樣可以換成「歐美」，不過這一轉換可能會受到更多的質疑，比起美國穩步演進的憲法史，中國幾經更迭的憲法史，無疑是一筆「失敗的遺產」，不要說可資借鑒的憲制意義，即便是純粹的學術研究，也幾乎被視為毫無價值，棄之如敝履。中國憲法史中很多獨具中國特色的部分，不僅令那些來自歐美的概念很尷尬，而且簡直是無所適從，這也是憲法史被冷落的重要原因。

　　人們是否可能拋開歷史而理解現在？人們是否可能憑空製造出理想的憲制？那筆「失敗的遺產」難道不是妄想憑空製造出美麗新世界的產物嗎？拋開那筆「失敗的遺產」，人們是否有可能理解新中國憲制的本質及構建出未來憲制的可能方案？「任何時代都不是獨立地和任意地創造出它的世界，而是在與整個過往的不可分割的聯繫中做到這一點的。」 沒有絕對的終結，也不會有絕對的開始。「法學的歷史觀點的本質毋寧在於對所有時代的價值和獨立性的相同承認，它最為重視的是，應當認識到連接當前和過往的生機勃勃的相互聯繫，沒有這個認識，對於當前的法學狀態，我們只會注意到其外在現像，而不能把握其內在本質。」 既往的憲制史因其失敗，更應該得到學術反思，中國憲制的發展必然是一個連續的過程，看似截然的斷裂，實則有內在的關聯，未來中國的憲制不可能完全拋棄與這筆「失敗的遺產」的歷史聯繫，甚至可以說，只能從這筆「失敗的遺產」中生發出來，這既是歷史發展的普遍規律，也是中國社會主義憲法傳統的內在要求。

　　重拾憲法史研究並非要展示那些來自歐美的概念的「尷尬」，更非要拋棄這些概念及概念背後的規範，而是要建立起這些概念的中國歷史與實踐之維，從而生成出基於中國歷史實踐的經過反思的概念與規範內涵。更為重要的是，要描述並建構一個憲法演進的動態過程和機制，整個憲法史本身就是一個動態的演進過程，但尚未形成一種演進的機制，這一動態的過程和機制，可以稱之為社會主義改革時期的基本法。沒有脫離普遍性的特殊性，也沒有無視特殊性的普遍性，中國憲法史呈現出中國憲制實踐與普遍憲制理念的特殊結合，因此必須將整個新中國憲法史看成一個動態演化的整體，必須對這種特殊的結合作出歷史的梳理和理論的分析，如此才有可能達到那個自我立法的制憲時刻。

　　革命的憲法遺產

　　20世紀中國革命的重大遺產之一，是中國共產黨領導中國人民建立中華人民共和國，由此形成獨具特色的中國共產黨與中國人民之間的政治關係。「當一個新國家生成，當一個舊國家革新自身，無論在印度還是在意大利，無論在尼日利亞還是在法蘭西，新的憲法便是那一時期的秩序。當革命成功地實現之時，即使是共產主義革命，也總是要頒佈憲法」。 同樣的論述也出現在阿倫特的著作中：「革命除非是終結於恐怖的災難，否則都會以一個共和國的成立而告終。」「在現代條件下，立國就是立憲。」 因此，20 世紀中國革命的結束必然伴隨著制憲活動，這一革命遺產也必然要進行某種憲法化的表達，這是新中國制憲史的核心問題。中國共產黨與中國人民之間的政治關係最終要轉變為以憲法為核心的法權關係，新中國的制憲史可謂此種革命遺產憲法化的歷史。從政體的角度來看，革命遺產的憲法化形成一種非常特殊的體制，也就是黨國體制，但對於這個似乎習以為常的體制的生成和結構，法學界至今尚未作出清晰的歷史梳理和理論闡釋，從這個角度來看，新中國憲法史也可謂尋求黨國體制的憲法結構的歷史。

　　此種政治關係憲法化的核心是憲法上的主權結構，在憲法中表述為兩個基本原則：第一個是憲法序言中所宣告的「中國共產黨領導中國各族人民……」和「中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下……」，這是20世紀中國革命的特殊遺產，通常簡稱為「黨的領導」。第二個是憲法序言中所宣告的「中國人民掌握了國家的權力，成為國家的主人」，這是人民主權原則的中國式表述，通常簡稱為「人民當家作主」。至於這兩個內在緊張的基本原則之間的關係，一個頗具修辭性的表述是「辯證統一」或「有機統一」。但「辯證統一」或「有機統一」仍然僅僅是一種政治修辭，而非法權關係，此種政治關係的法權化仍然是中國憲法尚未完成的歷史任務。更為重要的是，這種「辯證統一」或「有機統一」關係始終存在著第三維度，兩者之間的關係在很大程度上取決於這第三維度，從而使得中國憲法史上的主權結構始終是個「三體」結構而非「二元」結構。

　　新中國憲法史大致可以分為三個階段。第一個階段是1949年至1954年的建國憲法階段，採取的是「中國共產黨—各民主黨派」協商制憲模式。1949年建國之時，憲法意義上的人民尚未生成，人民擬制性地存在著，中國共產黨與各民主黨派代表著不同階層的人民，統一戰線和中國人民政治協商會議構成這一時期的第三維度，制定了共同綱領和兩部組織法，時稱「三大憲章」，是新中國的立國之基，這一時期可以稱之為新中國的不成文憲法階段。這個時期建立了軍政合一、議行合一的中央人民政府委員會體制，但這是準戰時性的臨時體制，且其聯合政府的性質也僅僅適用於新民主主義階段，很快就讓位於社會主義過渡時期的「五四憲法」。「五四憲法」制定時，如何安放統一戰線和曾經作為制憲會議的中國人民政治協商會議是個憲法難題，「五四憲法」序言中繼續保留統一戰線，作為「動員和團結」機制，而中國人民政治協商會議則被請出了憲法，僅僅作為黨派協商機構，不再是國家權力機構。經過「去政治化」處理的統一戰線和政治協商會議，事實上形成一道屏障，將黨派政治擋在了人民代表大會制之外，黨派之間的意見分歧將在政治協商會議中解決，黨的意志經由政治協商會議的背書，便能順利地進入人民代表大會之中，成為國家的意志。統一戰線與中國人民政治協商會議因此在中國憲制結構中具有非常獨特的地位和功能，既不能取消，也不能賦予政治權力，其存在起到一種「隔離」作用，正是這種「隔離」使得下面要討論的憲制結構得以形成，統一戰線與中國人民政治協商會議自「五四憲法」之後，構成中國憲制結構的隱蔽之維。

　　第二個階段是1954年至1982年的革命憲法階段，採取的是「中國共產黨—中國人民」引領制憲模式，涵蓋了五四、七五、七八三部憲法，雖然「五四憲法」與七五、七八憲法在文本上有很大的差異性，但在筆者看來，它們屬同一類型的憲法，是對同一個問題的不同探索而已。1949 年協商制憲實際上是以人民必將出場作為前提預設的，1954 年制定憲法時，人民出場了，但是人民尚在中國共產黨的引領之下，「五四憲法」因此是中國共產黨引領中國人民制定的，這種模式帶來一個問題，憲法如何處理中國共產黨與中國人民之間的關係？也就是如何處理黨的領導與人民當家作主之間的關係？「五四憲法」對此作了非常特殊的安排，並且一直影響中國的憲法傳統，那就是在憲法序言中同時宣告黨的領導與人民當家作主，但在憲法正文中僅按人民當家作主來安排政體結構，也就是人民代表大會制度，黨的領導僅規定在憲法序言中，中國共產黨並不構成憲法正文中規定的國家權力機構。由此帶來的問題是，中國共產黨與中國人民之間的關係始終是一種未完全法權化的政治關係。除此之外，毛澤東親手制定了「五四憲法」，為自己量身訂做了國家主席制度，特別是最高國務會議的創設，使毛澤東作為國家主席既在憲法之內，又超越在憲法之外，從而形成五四憲法的二元政體結構。但「五四憲法」事實上只實施到1957年，毛澤東親手制定了「五四憲法」，又親手變相廢止了「五四憲法」。「七五憲法」在完成取消國家主席這一核心任務的同時，在政體結構上的一大變化是使黨進入到憲法正文，如「中國共產黨中央委員會主席統領全國武裝力量」、「全國人民代表大會是中國共產黨領導下的最高國家權力機關」等，同時將地方各級人民政府改為革命委員會，創設「三結合」的基層政權，但「七五憲法」僅完成取消國家主席這一任務，其餘均在繼續革命的浪潮中化為烏有。「七八憲法」刪除了「全國人民代表大會是中國共產黨領導下的最高國家權力機關」中的「中國共產黨領導下的」，同時在序言中宣告毛澤東作為「領袖」、「導師」、「締造者」的地位。毛澤東作為卡裡斯瑪（charisma）的存在，是革命憲法階段的第三維度，卡裡斯瑪根本無法憲法化的，既超越於黨又超越於人民。「五四憲法」二元政體結構，「七五憲法」孤注一擲地廢除國家主席，「七八憲法」中「領袖」、「導師」、「締造者」的宣告，深刻地體現了這一階段第三維度的特殊性，意識不到這一點，就很難理解革命憲法的本質，以及五四、七五、七八憲法的演進，而改革憲法的生成也是以卡裡斯瑪的自然逝去作為前提的。

　　第三個階段是1982年至今的改革憲法階段，採取的是「中國共產黨—中國人民」合意制憲模式。在反思革命憲法失敗遺產的基礎上，「八二憲法」採取多重複合結構來處理不同層面的制憲要求，應對大變革時代錯綜複雜的局面，也就是說，「八二憲法」是建國以來各種憲法的某種複合，每一層憲制結構應對各自不同的問題，發揮各自不同的功用，其間的抵牾與悖論在所難免，但也因此使得一層憲制結構無法完全壓倒或吸納其他結構，而是處於不斷的妥協和重組之中，在某個時段、某個問題上、某層結構佔主導，在另外一個時段的另外一個問題上、另一層結構佔主導，這是大變革時代的弔詭之處，充斥著各種人為的辯證法。「八二憲法」的初始文本和修正案要分開來看，初始文本是「向後看的」，旨在終結既往的憲法更迭史，要什麼未必明確，但不要什麼十分明確。而四個修正案是「向前看的」，是社會主義改革時期隨著認識的不斷深入而對未來作出的憲制規劃，四個修正案涉及對「人民共和國」的重新理解和定位，將社會從國家中釋放出來，實現國家與社會的初步分離，依法治國、私產保護和人權條款入憲，確立了新憲制設計的指導原則和精神基礎。新的憲政設計的雛形雖然沒有觸及「八二憲法」主權結構，但卻改變了它的社會和思想基礎，為將來的變革預作鋪墊。特別是 1999 年憲法修正案將依法治國原則寫入憲法，成為改革憲法的第三維度，替代第二階段的卡裡斯瑪。2002 年「八二憲法」頒行20周年之際，胡錦濤主席明確提出「發展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一起來。」 因此新的憲制原則的確立，特別是依法治國原則入憲，可以說內在地提出了政治關係法權化的憲法訴求，成為「八二憲法」變革的內在動力機制，也必然意味著一套有關社會主義憲法演進的機制設計，也就是前面所說的，作為社會主義憲法演進路徑與機制的社會主義改革時期基本法。

　　中國社會主義憲法的重要傳統之一是歷史主義，一方面憲法序言均以歷史敍事起筆，從歷史發展脈絡中吸取合法性資源，將主權者的決斷建立在對歷史的理性認知上；一方面憲法本身的更迭也標識著每部憲法的時間屬性，共同綱領的臨時性，「五四憲法」的過渡性，七五、七八憲法的階段性，「八二憲法」則以序言中「我國將長期處於社會主義初級階段」標示著自己「遙遙有期」的時間屬性，以至於「八二憲法」也被視為「過渡政體下的臨時憲法」。 社會主義憲法的歷史主義傳統意味著憲法都是階段性產物，旨在完成階段性的任務，實現階段性的目標，但作為階段性產物的憲法卻又總是有一個普遍性的指向，指向某種完滿恆定的狀態，這種不斷自我更新的內在要求是社會主義憲法的生命力所在。正因為如此，社會主義憲法具有一個「時間化的主權結構」，「黨的領導與人民當家做主的辯證統一，只有在一個歷史進化過程中才是可理解的，猶如家長與孩子的關係只能在一種成長的眼光下才能真正被理解、被證明一樣。以帶點烏托邦色彩的語言來說，假如人民在歷史中歷經錘煉而具有了黨一樣的認識能力，那麼黨對人民的領導與人民的自我治理就直接同一了。」 在此意義上，借用阿倫特有關美國最高法院的評論，一部社會主義憲法史就是一場永不落幕的制憲會議，芸芸眾生都是制憲會議的參與者，以各自的所思所言所行參與著憲法的演進。

　　歷史法學與公法的法理學

　　社會主義憲法的歷史主義傳統內在地要求歷史法學的視野與方法，但迄今為止的法理學主要是以私法為基礎建構起來的，歷史法學也不例外。薩維尼及其開創的德國歷史法學派將浪漫主義的民族文化訴求與私法概念和規則體系的提煉奇妙地結合在一起，薩維尼認為「法學只有兩個主要部分：私法學與刑法學。國家法是對國家憲制進行的體系化闡述，無論如何也不能被納入法學範疇。」因此德國歷史法學派在提出市民法律秩序的社會正義問題之時，也就是自我終結之時，歷史法學派在《德國民法典》頒行之後迅速衰落，讓位於目的法學、利益法學及法律解釋學的日常作業。因此歷史法學在中國的時代使命主要不是以民法典編纂為核心的私法秩序的建構，而是要從私法概念和規則體系的提煉轉向現代國家的法理建構，從浪漫主義的民族文化訴求轉向歷史之為公器的普遍主義反思。社會主義憲法的歷史主義傳統與歷史法學的當代使命兩相契合，內在地要求建立一種以公法為基礎的法理學。

　　然而公法的法理學要麼容易被意識形態所捕獲，要麼容易被政治理論所裹挾。對於前者，並不是說公法學研究意識形態無涉，恰恰相反，所有的公法學研究必然牽涉到意識形態問題，區別僅僅在於是否允許各種意識形態的自由競爭與選擇，對意識形態是否持一種開放的態度；對於後者，並不是說公法學研究不涉及政治理論，恰恰相反，優秀的公法學研究一定要有深厚的政治理論作為支撐，公法的法理學區別於政治理論的地方在於，公法學研究不能脫離文本與規範而空泛地談理論問題。因此公法的法理學要求建立一種基於歷史、文本與規範的公法理論。近些年來的政治憲法學與規範憲法學之爭，廣義的政治憲法學內部之爭，大體可以在上述的公法的法理學圖景中來理解。本書在歷史法學的視野下，基於政治憲法學的問題意識，嘗試建構一種公法的法理學，不過不是理論體系的建構，而是研究方法和進路的探索。

　　本書輯集了筆者 2010 年以來有關中國憲法史的諸篇文章，書名以古文句式「何以」連接「憲法」與「中國」，旨在表述兩者之間剪不斷理還亂的複雜關係：中國為什麼自清末以來需要現代憲法這麼一個西方舶來的「勞什子」？沒有現代意義上的憲法中國不是也延續了幾千年；中國到底需要什麼樣的憲法？清末以來的憲法變遷幾乎將所有憲法模式都嘗試了一遍，至今未得其解；憲法如何在中國落地生根？新中國憲法史一路磕磕絆絆終於在以「八二憲法」為開端的改革憲法階段穩固下來，但「八二憲法」的制度冗餘是否仍有足夠的空間容納時代的大變革既往的憲法史是否給國人提供了足夠的經驗教訓來設計一套社會主義憲法演進的基本法？所有這些問題，一百多年的跌宕起伏、紛紛擾擾，是時候重拾憲法史，在法學歷史主義的理論框架下， 在百年憲制變遷的歷史格局下，經由歷史理性來審視憲制理性，梳理並構建一套社會主義憲法演進的路徑和機制，辯駁並闡釋一套基於中國歷史實踐與普遍憲制規範的公法的法理學。遺憾的是，本書僅僅選取新中國憲法史這一片段，算是整個憲法史研究的開篇，這一階段是目前最被忽視也是研究最薄弱的，諸多基本的史實和制度都有待最基礎的爬梳，但這一階段確是對中國未來憲制發展最重要的階段，其中諸多問題有待充分的理論化探討，本書只是將這些問題呈現出來，以期拋磚引玉，期待更多學人關注和討論。