明清法律運作中的權力與文化（精裝）

導言
岸本美緒（東京女子大學）

中國法律史研究的對象不僅是國家制定的法律制度，而且包括更廣泛的民間社會秩序之性質，這可說是已成為多數相關學者的共識。學者們對中國民間法秩序的關注，並不是近年纔出現的新時尚。早在二十世紀初，與引進西方法律學互為表裡，民間「習慣」、「舊慣」引起了晚清、民國政府以及統治台灣的日本殖民政府的關注，各種習慣調查由國家權力積極實施。到了一九四○年代，有些日本法學者在西方「法社會學」的影響下，試圖研究支撐中國農村社會秩序的「活法」之動態。從一九九○年代起，隨著中國大陸重新整建法律制度的努力，「民間法」的研究再度興隆起來，逐漸成為漢語圈法學界關注的焦點之一。

　　雖然如此，對於這種廣義法秩序的研究方法，許多學者正在摸索之中，似乎還沒有得出一致的定論。之所以如此大概由於下述幾個理由。

　　第一，學者們雖然都努力在中國法律史研究中開闢新的方面，但他們的問題意識及方法取徑則不盡相同：有些學者反對以西方的眼光將亞洲社會視為特殊的「東方主義（orientalism）」的思考方式，盡力試圖在中國法秩序中發現與西方的共性；有些學者則與此相反，強調中國法文化的獨特傳統，反對在中國尋找與西方類似的歷史，主張對西方法律傳統盡量相對化。他們之間的意見分歧，不僅由於有關歷史事實的認識之不同，而且由於視角的不同，光靠詳盡考證難以解決。

　　第二，使用的概念還沒有得到共同的定義。例如，有一些學者致力於批評過去以國家法律為中心的研究方法，重視以民間法、習慣法為基礎的中國傳統法秩序的多元性。他們的主張引起很多學者的注目。但他們所謂的「民間法」、「習慣法」的概念內容到底是甚麼？　「習慣法」和「習慣」有甚麼不同？　圍繞這些問題，學者們的看法不太一致。這裡的確有「正名」的必要，但我們需要承認，現在學術界沒有辦法完全統一學者們使用的諸概念之定義。

　　第三，我們有意無意中作為框架或比較對象的西方現代（特別是歐陸）法律制度模式，在「後現代」研究潮流中，漸漸失掉其明確輪廓，成為需重新審視的對象。既然西方法律制度的性質變得並非不言而喻，中國傳統法秩序的性質就失掉現成的參照框架（frame of reference）。這一狀況迫使我們重新面對「法是甚麼？」、「秩序如何可能？」這些原理性的課題。

上述情況可說是一種困境，但從另一方面來說，也給我們提供了方法上進行挑戰的好機會。


　　西元2005年10月召開的「明清司法運作中的權力與文化」研討會，正如會議主題所標示的內容，其目標是希望能在同時包括社會史、政治史與文化史在內的寬闊視野中，綜合考察明清司法過程反映的權力與文化複雜互動。這次會議的內容，不僅是要以實證性的司法檔案研究為基礎，更試圖在種種實證研究中提煉出新的研究方法，進而促成不同研究視角間的相互對話。儘管受限本書篇幅等因素，最後只收錄了九篇論文，未能完整反映這次會議極其豐富的全部十四篇論文內容。但隨著會議召開與本書出版，我們仍然需要追問以下的問題：通過這次集體的學術交流與相互切磋，我們究竟獲得哪些重要的新觀點？同時，未來又面臨哪些有待繼續探索的關鍵課題？雖然概括這些論點豐富而又精彩的全部論文，並非易事，但我仍試由其中歸納以下四方面的核心議題。

１　支撐司法的核心價值觀
　　不少論文涉及到支撐司法的核心價值觀為何這個問題。這個問題不僅涉及地方官員司法判斷的準則，還同時包括訴訟當事人在內的一般人究竟具有何種公正觀念的問題。夫馬進的論文指出：訟師秘本的作者也強調要同時尊重情、理、法，這些訟師秘本作者並不主張訴訟應該脫離國家法規範的範圍。在夫馬看來，這些訟師的態度並不同於流俗傳播的「惡訟師」形象，而其實是與重視國家法律的一般官箴書作者毫無二致。蘇成捷有關賣妻案件的論文，令人信服地說明，清代審判官處理賣妻案件時的普通方法，與其說是固守法律，倒不如說是根據個別案件的具體情況，來尋求情與法之間的衡平(balance, equity)；儘管，蘇成捷以為其中「法」的作用可能還較「情」更為重要。蘇成捷同時認為：清代審判官這種因事制宜的方法，反映了清代國家意圖改良社會風俗嚐試之「失敗」。邱澎生論文指出：清代重慶地方官員處理船運糾紛時，他們可以選擇的「核心價值觀」其實並非只有一個；司法官員是在中國既有的「國法」法律架構以及諸種民間「團體規範」相互作用的「法律多元」情況下，按照個案的性質，而選擇具體合用的法律核心價值觀。

　　這個「支撐司法的核心價值觀」問題，雖然長期以來即已引起明清法律史研究者的關心，但目前的研究方向，則似乎已逐漸擺脫了過去那種「法乎？情乎？」那種簡單化約的二元對立分析模式，而傾向於對當時審判官員複雜抉擇的心理過程，進行更具體的描述與分析。

２　社會經濟與司法之間的互動關係
　　本書的第二個特徵，是許多論文具體分析了社會經濟變化以及法律運作演變之間的複雜互動關係。不少與會學者專攻社會經濟史，但各篇論文內容則又並不止於狹義的社會經濟史範圍，而是關係到社會經濟如何可與法律制度相互作用。比如于志嘉的論文，即以明代中期軍戶爭襲官職案件為切入點，通過對軍戶「戶名不動」代役現象的分析，更清楚地討論了明代軍戶性質的變化。陳熙遠論文則生動描寫了明代南京民間信仰活動的展開，以及官方對此民間信仰採取的控制乃至禁毀政策。步德茂在十八世紀山東「光棍」加害人的命案文書背後，看到了當時人口增加與生活貧困的趨勢。邱澎生詳細分析重慶航運業的發展，以及包含「幫規」在內諸種團體規範的形成。蘇成捷析論了貧民不得已販賣妻子的現實處境及其與司法之間的複雜關係。賴惠敏論文指出清末下層民眾貧困導致婦女無奈走出家庭往外謀生的現象，發現當時對婦女的社會控制力已日趨鬆弛，官員對犯姦案件的處理態度也傾向於從輕發落。岸本美緒則針對清代中期以後隨著科舉考試競爭日益激烈，各種冒捐、冒考糾紛頻頻發生，這些現象促使清朝政府為了區分良賤而制定越來越多的繁細規則。

　　這些論文都關注到由老百姓生存策略所引發的社會變化和社會問題，以及國家和社會上各種權力對此所做的回應，具體描繪出明清社會變遷的多樣面貌。以往在歷史唯物論的研究思潮中，社會經濟的發展和法律的關係也是重要的研究課題之一，但在歷史唯物論的理論框架裡面，法律等上層建築傾向於被認為是社會經濟結構的直接反映。與此相較，本書多篇研究實已注意到社會經濟和法律運作之間更為複雜的互動關係。然而，我們能否從這些豐富而精彩的實證研究當中，提煉出更多的新方法與新概念？這似乎仍是有待進一步探究的課題。

３　話語(discourse)、修辭(rhetoric)、形象(image)
　　司法雖然不僅僅包括滔滔不絕的辯論技術，但歸根結底，則仍可以說是試圖使用語言說服當事人與其他社會大眾的一種特別制度。無論在西方或是東方，司法基本上離不開語言的活動，而我們若是要從政府和民間「對話」這個角度來研究明清的法律運作，就需要研究人們進行「對話」時所使用的種種「語言」，亦即是要探究那些共同構成當時人們主觀世界的各種範疇以及運用這些關鍵詞語的不同方式。

　　本書論文至少出現幾個十分有趣的關鍵字詞，如夫馬進論文的「訟師」、步德茂論文的「光棍」，或是岸本美緒論文的「賤民」。無論是「訟師、光棍、賤民」，這些詞語一方面指的是具體的某類人群，但從另一方面來說，則又是帶有強烈價值判斷的負面評語。因此，與其說是先有客觀的一類「光棍」群體存在，以後才視他們為容易犯罪的一群危險人物，倒不如說是：「光棍」其實就是當時人們給那些被認為危險的人群所強制扣上的帽子，進而構成當時人們藉以清楚區分良民與惡徒的觀念世界之一部分。當時人們感覺到的日常生活世界，是由無數這類範疇所構成，國家法律和民間社會之間，也共同享有不少這類界定評價範疇的日常詞語。職此之故，我們在指出當時人們對「光棍」等人群懷有偏見的同時，也需要盡可能地準確了解構成當時人們觀念世界的整體框架。

　　當時司法運作的整個過程，其實即是基於這類評價範疇而運用特定的話語、修辭、形象來進行的。一直受到關注的「情理」等詞語，也不外是這個話語世界的一部分。精確理解他們的「語言」，可說是研究明清法律史研究的關鍵。我想，本書論文還涉及其他不少重要的詞語，通過仔細的研究，將有助於我們深入理解明清司法的話語世界。

４　西方的法律體系與中國法史學
　　重視當時人們所使用的範疇，與在方法上反思現代研究者所採用的框架、概念，是互為表裡的。西方法律體系被引進到東亞後，中國法律史的研究便離不開西方法律的框架和概念。現在完全摒棄西方概念來研究中國法律史，恐怕是幾乎行不通的。但正因如此，由方法上進行反思，便乃不可或缺。在本書所收論文中，鞏濤專門進行方法上的討論，對於把所謂的“contract”、“custom＂等西方概念硬套於中國法律史研究的方法，鞏濤提出了頗為嚴厲的批評。雖然他這篇論文主要評論的是一些美國學者的相關著作，但對於使用中文或漢字的東亞學者而言，也確實應該傾聽他的批評。因為東亞學者在使用諸如「契」這一漢字時，這樣同一個字，卻往往帶有雙重含意：一是中文或漢字本來的意思，另一則是作為西方contract這一字詞翻譯的意思，兩者含意並不一定完全相等，但彼此間的可能差異卻很容易被掩蓋起來，「契」這一字詞的使用者，經常難以意識到兩者在轉譯過程中所潛藏的差異。由此而論，中國、台灣、日本等漢字圈研究者所面臨的術語本身及其轉譯的問題，可能又比其他來自非漢字圈的研究者更為複雜。

　　我將本書論文涉及的豐富內容暫且歸納為上述四類研究課題。當然，這四類課題並不代表我們的共同結論，而其實是要帶出未來研究的出發點或是中介點，期盼學者能通過更活潑的討論，以更多的實證成果繼續探究更廣闊的方法視野。至於個別論文其他富有新意的論點，受限篇幅，此處不得不予從略，希望讀者自己親身閱讀發掘。最後，我想再做點補充說明：近年來明清法律史研究日趨興盛的主要原因之一，其實是在於許多學者積極不懈地開拓各種新史料；而本書九篇論文則確實使用了豐富而多元的史料，從奏摺、題本、州縣檔案、衛選簿等官方史料，乃至於契約文書、訟師秘本等民間史料，從而呈顯了明清社會和法律運作的許多新面貌。同時，在做為本書前身的2005年會議上，與會學者積極交換自己對相關史料的新見解，彼此都感到獲益良多；這種史料研讀上的分享與交流，也可說是這次學術會議與出版專書的另一項珍貴成果。

導言岸本美緒（東京女子大學） 中國法律史研究的對象不僅是國家制定的法律制度，而且包括更廣泛的民間社會秩序之性質，這可說是已成為多數相關學者的共識。學者們對中國民間法秩序的關注，並不是近年纔出現的新時尚。早在二十世紀初，與引進西方法律學互為表裡，民間「習慣」、「舊慣」引起了晚清、民國政府以及統治台灣的日本殖民政府的關注，各種習慣調查由國家權力積極實施。到了一九四○年代，有些日本法學者在西方「法社會學」的影響下，試圖研究支撐中國農村社會秩序的「活法」之動態。從一九九○年代起，隨著中國大陸重新整建法...

目錄
序（王汎森）
導論（岸本美緒）
部一‧法律規範與社會實踐
　夫馬進：訟師秘本《珥筆肯綮》所見的訟師實象
　于志嘉：論明代垛集軍戶的軍役更代——兼論明代軍戶制度中戶名不動代役的現象
　陳熙遠：在民間信仰與國家權力交疊的邊緣：以明代南京一座祠祀的禁毀為例證
　岸本美緒：冒捐冒考訴訟與清代地方社會
　賴惠敏：法律與社會——論清代的犯姦案
部二‧經濟生計與法律規範
　鞏濤（Jerome Bourgon）：地毯上的圖案：試論清代法律文化中的「習慣」與「契約」
　步德茂（Thomas Bu

目錄
序（王汎森）
導論（岸本美緒）
部一‧法律規範與社會實踐
　夫馬進：訟師秘本《珥筆肯綮》所見的訟師實象
　于志嘉：論明代垛集軍戶的軍役更代——兼論明代軍戶制度中戶名不動代役的現象
　陳熙遠：在民間信仰與國家權力交疊的邊緣：以明代南京一座祠祀的禁毀為例證
　岸本美緒：冒捐冒考訴訟與清代地方社會
　賴惠敏：法律與社會——論清代的犯姦案
部二‧經濟生計與法律規範
　鞏濤（Jerome Bourgon）：地毯上的圖案：試論清代法律文化中的「習慣」與「契約」
　步德茂（Thomas Bu