金融法務之趨勢與實務

名人推薦：國立中正大學法學院特聘教授 王志誠

永豐金融控股股份有限公司總經理 蕭子昂

近幾年經歷了歐債危機以及美國量化寬鬆政策的影響，全球的經濟狀況渾沌不明，台灣的GDP也一再下修。在此種變動的大環境之下，金融業的經營，也面臨重大的挑戰。

永豐金融控股公司作為市場上的創新者，積極推動全方位的布局，落實「新市場、新貨幣、新通路」策略。對於衍生性金融商品、銀行保險、電子金融及支付，甚至是因應兩岸交流頻繁後的大陸事務，均著墨甚深。此時，公司內部就必需有專業且積極的法務部門協助相關業務的推動。

另為因應主管...

第一章 銀行辦理金融衍生性商品程序及ISDA合約 簡榮宗律師

　　　　　

壹、前言

所謂「衍生性金融商品」，是指依附於其他資產標的物上的金融商品，其價值高低取決於其所依附的資產標的物之價值；意即依附在金融商品上所衍生出另一種型態之商品。換言之，係由傳統或基礎金融市場(包括貨幣市場、債券和股票市場、外匯市場等)的商品，所衍生出來的金融商品，比如資產(商品、股票或債券)、利率、匯率或各種指數(股票指數、消費者物價指數以及天氣指數)等。

更具體地說，衍生性金融商品是一種財務工具或契約，其價值是由買賣雙方根據標的資產的價值(如外匯的匯率、短期票券的利率及股票的價格等)或其他指標如股價指數、物價指數來決定，而這些要素的表現將會決定一個衍生工具的回報率和回報的時間 。

依據中央銀行之統計，至2013年9月底本國銀行及外國銀行在台分行承作衍生性金融商品未結清契約名目本金餘額折合新臺幣（下同）51兆1,215億元，較2013年6月底餘額雖減少4,616億元或0.89%，然依最近幾季之走勢，可見衍生性金融商品交易需求仍十分強勁 。102年9月底本國銀行及外國銀行在台分行承作衍生性金融商品未結清契約名目本金餘額折合新臺幣51兆1,215億元(附表1、附圖1)，較102年6月底餘額減少4,616億元或0.89%(附表2)。

然而，衍生性金融商品具有雙面刃之特性。其在一定功能上可以分散風險或滿足特定投資需求，但另方面衍生性金融商品之結構錯綜複雜及跨國界區域交易型態，常有市場風險缺口及盲點管理不易，隱藏各種風險。若投資人欠缺或誤解對商品及風險的認識，忽視本身的風險控管及風險承受能力，則可能產生巨大虧損 。因而，法律風險控管的要求顯得格外重要。

由於實務運作上，銀行法務部門人員雖瞭解法律規範，但對衍生性金融商品之內容及特性所知有限；而商品部門人員雖就產品之設計或操作流程知之甚詳，但對於專業之ISDA契約內容，則無法全盤掌握。因此，本文擬就銀行辦理衍生性商品之相關程序做一介紹，並就實務上簽訂之ISDA合約內容為簡要說明，期能讓商品及法務部門相關人員均建立基本之認識，以合理降低法律風險。

貳、衍生性金融商品

一、衍生性金融商品之定義

衍生性金融商品之定義，一般可以區分為商品定義及法律定義 。商品定義一般係由其商品本身去觀察，而不涉及法律上之意含。由於台灣衍生性金融商品之創新不足，相關產品多由歐美企業引進，因而，商品定義部份，亦皆援引或參酌歐美既有法令及制度而生。

首先，係自「國際清算銀行」所附設之「巴塞爾銀行監督委員會」（The Basel Committee on Banking Supervision）之定義。該等金融商品為：一種金融協議，其價值係取決於一種或多種基本資產（UnderlyingAsset）或指數之價值，另結合一項以上之基本金融產品及一項以上之衍生性金融商品亦可產生新型衍生性金融商品，如期貨選擇權、結合存款、保險、匯率、利率等聯結式產品等 。

或是參考「國際交換暨衍生性商品交易協會」（International Swap and Derivatives Association）所發布之ISDA 標準文件之定義：雙方當事人合意以基本資產價值衍生之價值之移轉風險性契約。該基本資產可為債券、借款、股權、貨幣、現貨、指數、公告比率或上列資產結合之價格或比率 。

而法律定義則係進一步法規範之說明及界定，必需遵守嚴格法律邏輯及文義解釋。就台灣國內法視之，衍生性金融商品定義首先出現於「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第4條：係指其價值由資產、利率、匯率、指數或其他利益等商品所衍生之遠期契約、選擇權契約、期貨契約、槓桿保證金契約、交換契約，及上述商品組合而成之複合式契約等。所稱之遠期契約，不含保險契約、履約契約、售後服務契約、長期租賃契約及長期進 (銷)貨合約 。

至於銀行辦理衍生性金融商品交易，則係依「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」 （下稱注意事項）第二點第1項：本注意事項所稱衍生性金融商品係指其價值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及本點第2項所稱之結構型商品，不含資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券及「境外結構型商品管理規則」所稱之境外結構型商品。注意事項所稱結構型商品，係指銀行以交易相對人身分與客戶承作之結合固定收益商品與衍生性金融商品之組合式交易。

區分商品定義之法律定義之實益在於，例如就商品定義而言，「境外結構型商品」本身，可能屬於衍生性金融商品（即金融商品之結合或資產之移轉風險契約）；然而注意事項第2點卻明文將其加以排除，故適用上應該多加注意。

二、開辦衍生性商品之程序

（一）開辦後十五日內報金管會備查

依注意事項第五點規定，銀行辦理衍生性金融商品業務，應檢具規定之申請書件，向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，並符合下列規定：1、銀行之長期信用評等符合附表所列信用評等機構評定達一定等級以上。2、銀行自有資本與風險性資產比率符合銀行法規定標準。3、無備抵呆帳提列不足情事。4、申請日上一季底逾放比率為百分之三以下。5、申請日上一年度無因違反銀行法令而遭罰鍰處分情事，或其違法情事已具體改善，經金管會認可。而依注意事項第十一點規定，若經核准辦理衍生性金融商品業務之銀行，前述1至4之要件有向下變更，其辦理之衍生性金融商品以避險為限。

依注意事項第七點規定，銀行已取得辦理衍生性金融商品業務之核准者（其中屬辦理期貨商業務者，並應依期貨交易法之規定取得許可），除1、涉及從事衍生自國內股價暨期貨交易所有關之現貨商品及指數等契約及2、涉及須經中央銀行許可之外匯商品外，得開辦各種衍生性金融商品及其商品之組合，並於開辦後十五日內檢附商品特性說明書、法規遵循聲明書及風險預告書報金管會。

而注意事項第八點則規定，銀行申請辦理前點之衍生性金融商品者，應檢送申請書連同下列文件，向金管會申請核准後辦理：1、法規遵循聲明書。2、總行自有資本與風險性資產比率不低於銀行法規定標準之證明文件。3、董（理）事會或適當人員授權之證明文件。4、負責本業務人員相關從業經驗或專業訓練之證明文件。5、營業計畫書：a.產品介紹。b.辦理部門及內部組織分工。c.風險管理措施。d.會計處理及報表揭露方式。e.內部稽核。

（二）開辦前報備，金管會未表示反對意見，即可辦理

金管會於2013年04 月 11 日以金管銀外字第 10250000870 號函公告 ：銀行辦理下列涉及從事衍生自國內股價暨期貨交易所有關之現貨商品及指數等契約，除以外幣計價部分，應依中央銀行及本會規定辦理外，其餘項目銀行得逕依應注意事項第七點第二項規定，於申請書件、商品特性說明書、法規遵循聲明書及風險預告書送達金管會之次日起十五日內，金管會未表示反對意見者，即可逕行辦理；但銀行不得於該十五日期間內，辦理所申請之業務。

第一章 銀行辦理金融衍生性商品程序及ISDA合約 簡榮宗律師

　　　　　

壹、前言

所謂「衍生性金融商品」，是指依附於其他資產標的物上的金融商品，其價值高低取決於其所依附的資產標的物之價值；意即依附在金融商品上所衍生出另一種型態之商品。換言之，係由傳統或基礎金融市場(包括貨幣市場、債券和股票市場、外匯市場等)的商品，所衍生出來的金融商品，比如資產(商品、股票或債券)、利率、匯率或各種指數(股票指數、消費者物價指數以及天氣指數)等。

更具體地說，衍生...

傳統金融業的法務人員，其職務原本偏重於契約的審核、法律意見的提供、業務模式的評估及重要訴訟的進行等，以協助業務的開展為首要任務。以銀行法務人員為例，所接觸之領域，多以銀行本業之企業授信、信託、個人金融、理財及信用卡等相關法規為主。

然而，隨著時代的進步，新種金融商品或業務型態不斷出現，例如衍生性金融商品、銀行保險、電子金融及支付，甚至是因應兩岸交流頻繁後的中國大陸事務等，不僅使金融機構在經營上可能面臨新型態的法律風險及交易爭議，亦使金融法務人員面對嶄新的挑戰，而必須增強更多領域的法令知識。

再者，觀察近年來主管機關的監理措施，除了要求金融機構必須處理法律事務（Legal）外，亦要求金融機構應做好法令遵循（Compliance）。因此，關於公司治理、利害關係人交易、個人資料保護等規範及制度之建立，亦為金融機構所不得不加以正視的問題。

簡榮宗律師擔任永豐金融控股公司法務長數年，經驗豐富，學養俱佳，深覺前述近期金融機構所面對之法務及法令遵循等議題，具有研究的重要性及急迫性，特邀集其所屬同仁，蒐集資料並轉寫文章十數篇，交由五南圖書出版公司精心出版，希望能達拋磚引玉之效。

本人樂於為之作序，期使金融業界、金融消費者及主管機關，均能正視當前重要的金融議題，並提出改革良方，共創完善的金融環境。

　　　　　　　　　　　　　　國立中正大學法學院特聘教授

　　　　　　王志誠 謹序

　　　　　 2014年2月12日

傳統金融業的法務人員，其職務原本偏重於契約的審核、法律意見的提供、業務模式的評估及重要訴訟的進行等，以協助業務的開展為首要任務。以銀行法務人員為例，所接觸之領域，多以銀行本業之企業授信、信託、個人金融、理財及信用卡等相關法規為主。

然而，隨著時代的進步，新種金融商品或業務型態不斷出現，例如衍生性金融商品、銀行保險、電子金融及支付，甚至是因應兩岸交流頻繁後的中國大陸事務等，不僅使金融機構在經營上可能面臨新型態的法律風險及交易爭議，亦使金融法務人員面對嶄新的挑戰，而必須增強更多領域的法令知識。

再者...

第一篇　新型態金融商品及業務發展
一、銀行辦理金融衍生性商品程序及ISDA合約（簡榮宗）
二、從大陸第三方支付現況看台灣第三方支付的發展（孫嘉蔓）
三、P2P貸款服務平台法律問題初探（張靜婕）
四、金融商業方法專利初探及建議（林芝安）
第二篇　銀行法令遵循實務運作探討
一、金融消費者保護法對銀行保險之影響及建議（黃愉婷）
二、金融機構利害關係人交易之監理建議（黃惇晧）
三、金融評議運作實務及銀行業常見案例（梁維珊）
四、個人資料保護法於銀行實務之運用（蘇桓緯）
五、銀行法第12條之1遵循之探討（林俊廷）
六、公司治理制度與董事之利益迴避（羅雅蘭）
第三篇　兩岸金融往來與陸資來台
一、大陸地區資金來臺投資法令綜述（蔡育盛）
二、初探上海自由貿易區對台灣金融業的影響（陳奕全）
三、兩岸服務貿易協議之市場開放（蔡介文）

第一篇　新型態金融商品及業務發展
一、銀行辦理金融衍生性商品程序及ISDA合約（簡榮宗）
二、從大陸第三方支付現況看台灣第三方支付的發展（孫嘉蔓）
三、P2P貸款服務平台法律問題初探（張靜婕）
四、金融商業方法專利初探及建議（林芝安）
第二篇　銀行法令遵循實務運作探討
一、金融消費者保護法對銀行保險之影響及建議（黃愉婷）
二、金融機構利害關係人交易之監理建議（黃惇晧）
三、金融評議運作實務及銀行業常見案例（梁維珊）
四、個人資料保護法於銀行實務之運用（蘇桓緯）
五、銀行法第12條之1遵循之探討（林俊廷）
六...