法學思維小學堂：法學方法論密集班

　　法律人的技藝，就是論證。法學方法論的學習之於法律人的重要性，可用一句話來說明：與其一直要魚吃，不如自己學釣魚。學會思維說理的方法，才能獨立地得出自己的法學論證；在面對從未思考過的法律問題時，才不至於完全沒有頭緒。本書作者在德國刑法學界享有盛名，這本小書，可說是她集自己數十年的教學寫作經驗，為法律初學者撰寫的一本思維導引手冊。本書內容不同於傳統方法論教科書的敘述方式，重在各種方法的實際操演。相信您加入這個方法論密集班之後，可在短時間內瞭解各種不同方法的運用，並有心領神會的喜悅。

第一課　法律中的概念
第一章　法律人為什麼要為概念爭執？∕3
第二章　法律概念的意義∕11
一、描述性概念∕11
二、評價性概念∕13
三、論斷式概念∕20
四、描述性概念、論斷性概念與評價式概念的區分∕26
第三章　概念形式∕30
一、分類概念∕30
二、類型概念∕34
第四章　法律上的概念定義∕41
一、定義在學術界的功能∕41
二、實定法中的定義：所謂的立法定義∕43
三、法學定義的失敗以及失敗的理由∕47
第五章　包攝與定義∕51
一、什麼是包攝？∕51
二、包攝與包攝鎖鍊∕52
三、局部定義（partielle Definitionen）作為中間概念∕59
四、包攝與案例審查模式∕68

第二課　法律解釋的古典方法
第一章　依據文義的解釋：所謂的文理．語意解釋∕73
第二章　體系解釋∕77
一、體系解釋的四個要求∕77
二、無矛盾的要求∕78
三、不贅言的要求∕84
四、完整性的要求∕86
五、體系秩序的要求∕88
第三章　目的論解釋∕90
一、法律中的目的∕90
二、主觀與客觀的解釋標準∕92
三、主觀之目的論解釋∕93
四、客觀之目的論解釋∕96
五、後果考察（Folgenberucksichtigung）∕103
第四章　解釋方法間的順位問題∕108
一、抽象順位的不可決定性（die abstrakte Unentscheidbarkeit）與具體順位的可決定性（die konkrete Entscheidbarkeit）∕108
二、文義解釋的相對優位性∕110

第三課　法律續造的論證形式
第一章　所謂的類似推論（類推）以及所謂的反面推論∕119
一、一則法律史上的傳說∕119
二、類推的結構∕122
三、一個關於類推的討論∕125
第二章　當然推論∕130
一、當然推論的四種形式∕130
二、一個關於當然推論的討論∕134
第三章　歸謬論證∕140
一、歸謬論證的有效性前提∕140
二、有效性條件之一：謬誤性之要求∕142
三、有效性條件之二：正確推論之要求∕143
四、有效性條件之三：排他性之要求∕145
五、有效性條件之四：完全性之要求∕148
六、有效性條件之五：獨占性之要求∕150
七、混淆問題的歸謬論證∕152

第四課　法律與邏輯
第一章　法學上對於邏輯的蔑視∕157
第二章　基礎的語句邏輯∕162
第三章　關於邏輯的形式性格∕171
第四章　邏輯論證的審查，或：邏輯在法律上的艱辛工作∕175
一、嚴格罪責理論與錯誤理論中的反面推論∕175
二、錯誤理論中反面推論的邏輯形式∕180
三、反駁矛盾指摘的嘗試∕182
四、邏輯論據在法學上的功效∕185
第五章　規範邏輯∕188
一、法條作為應然語句∕188
二、規範邏輯的概要∕190
三、一個司法實務上的規範邏輯矛盾∕193
第六章　循環推論∕199
一、什麼是循環推論？∕199
二、如何揭發循環推論∕201
三、問題描述中的循環推論∕205
四、理論中的漏洞作為循環推論入侵的缺口∕209
第七章　概念混淆∕216

第五課　法學上的問題討論
第一章　廣告或海盜∕223
第二章　論證網球賽∕227
◎一個關於問題討論的例子∕228
第三章　法學對話（der juristische Diskurs）∕236
一、不受宰制之對話的理念∕236
二、一則關於故意的法學對話∕239

第六課　體系方法
第一章　體系學與論點學（Topik）∕253
一、體系學的沒落與論點學的興起∕253
二、論點學方法與體系方法的實際演練∕256
第二章　所謂的審查架構表∕263
一、審查步驟在邏輯上的正確順序∕263
二、審查步驟的連貫性∕266
三、經濟性與普遍性∕267

縮語表∕271
進階用推薦文獻∕279

譯者序

　　2008年4月30日清晨，一開門便收到Puppe教授所寄贈的小書一本。翻看了前言和目錄，就深深地被這本書所吸引。後來我也選擇了其中部分的章節，當作東吳大學法律研究所「德國法學名著選讀」的課程讀物之一。讀得越多，就越覺得應該要把這本書介紹給國內不諳德語的讀者。基於這樣的衝動，儘管自己能力、精力與時間都非常有限，還是對Puppe教授提出了翻譯的建議。在此要特別感謝教授的信賴與協助，她不但慨然應允翻譯計畫，並在版權的取得上出力甚多。關於授權的取得，當然也要感謝元照出版有限公司版權部同仁所付出的辛勞。希望接下這個翻譯重任，不會成為「超越承擔的過失」。

　　Puppe教授雖然有視力障礙，但從她的著作中，完全感受不到作者在閱讀上受到任何影響。教授在德國刑法學界享有盛名，經常對通說提出犀利的批判而成為反對陣營的大　將 ，每次閱讀她的文章都會有諸多啟發。東吳法學院曾經兩次邀請教授來台講學，參與過這幾場演講的人，大概都可以或多或少感受到她的老頑童性格，而這種性格更可從寫作創意上看出。Puppe教授曾經在少數的幾篇文章中，跳脫一般學術論文的寫作方式，用創新詼諧的筆法撰寫。其中最令我印象深刻者，要屬以科幻小說的型態討論因果關係的一篇短文 。在這篇文章中，Puppe教授從外星人的角度來檢視德國刑法學界所奉行的條件公式，極富創意與啟發性。這本書，就如同她所撰寫的刑法文章一樣，也是偏離於傳統教科書的論述方式，比較像是方法論的案例實習教本，重在各種方法的實際操演。本書可說是Puppe教授集自己數十年來的教學寫作經驗，為法律初學者所撰寫的一本思維導引手冊。書名之所以採用「法學思維」一詞，據作者的說明，是源於德國刑法暨法理論大師Engisch 於1956年所撰寫的「法學思維導論」（Einfuhrung in das juristische Denken）。該書是法學方法論教科書的先驅，影響德國法學界非常深遠。自此之後，「法學思維」一詞便帶有法學方法論的意涵。有鑑於國內法律人不見得熟悉此一典故，於是在徵得作者同意後，附加上「法學方法論密集班」這個副標題。學習方法論的理由，可用一句話來說明：與其一直要魚吃，不如自己學釣魚。學會思維說理方式，才能獨立地得出自己的法學推論；在面對從未思考過的法律問題時，才不至於完全沒有頭緒。要特別說明的是，Puppe教授這次提供了兩個全新撰寫的章節，分別是第四課（法律與邏輯）當中的第二章（基礎的語句邏輯）與第七章（概念混淆）。因此，國內讀者所閱讀的中文譯本，內容要比目前市面上的德文版更新鮮，是剛出爐的第一手資料。

　　講到翻譯，就會想到德國一則古老的諺語：「翻譯後的文本就像人，美的不好、好的不美」。儘管這則諺語對於世人外在與內在間的關聯性有偏頗的認知，但不能否認它貼切地點出了翻譯工作的難。囿於文法結構與用詞習慣的差異，致使法學翻譯很難滿足信達雅的要求。過分忠於原文的句法結構，就會影響到譯文的美；過於追求譯文語詞表達的美，則往往又會讓譯文失真。所幸，本書的作者給了我最大的支持。在翻譯期間，每當遇到中文表達有困難時，我都會將原句改寫寄給作者確認，作者同意後再依照改寫後的句子或語詞來翻譯。算算其間也有好幾十個問題，透過電子郵件往返於台北與波昂兩地的電腦螢幕上。於此要再次誠摯地感謝作者，Puppe教授，感謝她每次都在百忙中極為迅速地回信，讓我能夠盡可能地兼顧內容與表達方式，讓這個翻譯文本不至於太不美或太不好。

　　與Puppe教授的書信問答中，除了譯語或句型的討論，也經常涉及到實質內容的確認。因為部分的討論內容應有助於讀者更精確地理解內文，所以我也將之用譯者補充說明的方式加入本書。如果補充說明可簡短用一句話解決，我就會使用「譯按」的方式直接加註於內文裡；若是補充說明過長，置於本文將會影響閱讀的流暢，則會採用「譯註」的方式。除此之外，針對部分國內尚無譯語共識且難以望文生義的專有名詞，我也會在譯註中說明自己的譯詞選擇，並且將其他的中文譯詞列出。除了因為這是學術工作的基本要求外，也希望透過各種譯語的併陳，能夠幫助讀者從不同的角度理解這些概念，甚至可以讓有興趣的讀者藉此找到中文的相關文獻讀物。此外，當書中引用了德國法的條文時，我也都會在譯註中將這些條文翻譯成中文（如果條文內容與我國法相關規定內容相同，則會交代相當於我國何法何條）。最後，書中偶爾會提及其他德國學者的姓名，雖然作者所引用到人名多半是出於偶然，但我還是在譯註中簡短地介紹這些人的背景，讓這些人名在讀者的眼中不再只是冷冰冰的字母，希望藉此也能提高大家閱讀時的興味。

　　關於本書的完成，要特別感謝成功大學王鵬翔助理教授與台灣大學吳從周助理教授在譯語選擇上所提供的諸多寶貴建議，以及德國友人Marc Lindener先生與Christian Kau律師對於書中所使用的許多口語表達不厭其煩地提供解說，還有東吳法研所陳奕廷同學的校閱。由於他們的協助，讓這本書的缺點能夠減少許多。儘管如此，譯文的內容一定還是會有疏失錯漏之處，這當然是要由譯者本人單獨承擔。除了要請讀者包涵外，也希望大家能不吝指正。

　　密集班即將開始，你，準備好了嗎？

蔡聖偉
2009年9月9日