刑事審判證明負擔及證明程度：比較法之分析

　　晚近我國刑事訴訟法已從職權調查之訴訟結構修改為改良式當事人進行之訴訟結構，但在新舊法制交替中，因對於當事人進行原則之核心事項－－舉證責任分配缺欠詳實法則，以資實務運作之導引，馴致對於系爭待證事實究應由何造當事人負舉證責任，且應負何種程度之舉證，實務見解相當紛歧，甚至有走回法院職權調查舊制之亂象，與修法意旨及走向背道而馳，亟待解決。本書之作，即從比較法分析，尋覓確立我國刑事審判證明負擔及其證明程度之法則，不但提供立法增補之張本，並可供現行實務運作之參酌。

作者簡介

林輝煌

【現職】
　　法務部司法官訓練所所長
　　臺北大學法律學院法律系碩博士班兼任教授

【經歷】
　　地檢署檢察長
　　法務部保護司司長

【學歷】
　　美國杜克（Duke）大學法學博士

壹、我國相關法制概述
　一、民刑事訴訟證明負擔分配法則有別 / 2
　二、我國刑事證明負擔法則之演變 / 6

貳、修法後滋生之重大疑義
　一、「當事人證明負擔」概念源自英美訴訟法制 / 13
　二、修法後適用疑義例示 / 14

參、英美法證明負擔之意涵
　一、說服負擔之涵義 / 22
　二、證據負擔之涵義 / 26

肆、英美法制證明負擔之例外法則
　一、英制模式 / 33
　二、美制模式 / 44

伍、英美法之證明程度
　一、證明程度之標準 / 65
　二、英美刑事法制證明標準略有不同 / 68
　三、英國刑事審判之證明標準 / 69
　四、美國刑事審判之證明標準 / 77

陸、我國刑事審判證明負擔及證明程度規定之釋疑
　一、「舉證責任」及「指出證明之方法」意涵之辨明 / 89
　二、檢察官應負雙層證明負擔的「犯罪事實」意涵之釐明 / 94
　三、阻卻違法、責任或處罰事由等證明負擔歸屬原則之確立 / 111
　四、刑罰加重或減免事由證明負擔分配原則之確立 / 125
　五、非法定抗辯事由證明負擔法則之釐定 / 132
　六、「刑事推定」之界限——檢視「拒絕說明財產來源罪」之舉證 / 137
　七、訴訟法上事實證明分配法則之確立 / 161
　八、舉證門檻之釐定 / 190

柒、結　論 / 209

自序
期待著黑夜森林中的牽牛花　綻放出清晨陽光的燦爛與美麗

　　刑事審判憑藉以認定事實之證據究何而來，長久以來即因訴訟制度之採「當事人進行」原則與「職權調查」原則之不同而有異。英美法系採行的訴訟制度，無論是民事或刑事訴訟構造，向來因同採澈底的當事人進行原則，對於訟爭事實所為之主張與舉證，乃認應皆屬訴訟當事人之責任；歐陸法系採行的訴訟制度，類採民、刑訴訟分流，其民事訴訟固採當事人進行之訴訟構造，但刑事訴訟構造則採職權調查原則，基此原則，法院應依職權逕為證據之蒐集與調查，訴訟當事人並不負舉證責任。

　　我國刑事訴訟法於1928年制定伊始，即承襲歐陸法系傳統，採行職權調查的訴訟結構，爰無當事人舉證責任之相關規定。惟迄2002年，時勢與形勢丕變，司法及立法當局依據1999年全國司法改革會議之共識決議，攜手大幅修正刑事訴訟法，其中有二項翻轉制度的重要修正，亦即第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。」課司追訴職責之檢察官應負「提出證據」及「說服」之實質舉證責任，與第163條第2項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」使法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，維護超然、中立法院之立場，揮別職權調查之傳統訴訟制度，強化當事人進行色彩之訴訟架構，彰顯我國刑事訴訟法制已明確朝向所謂「改良式當事人進行原則」訴訟構造的方向發展，開啟我國刑事訴訟法制劃時代的新紀元。

　　然而，刑事訴訟之目的乃在摘奸發伏，發現真實，實現國家具體刑罰權，與民事訴訟之目的在於平亭曲直，解決私人間權利紛爭，顯有不同。因此，為民事訴訟當事人之原告與被告，其訴訟地位對等，為保護其各自利益之必要，分配二造當事人就其主張，各負平等的證明負擔，要無疑義；但為刑事訴訟當事人之檢察官與被告，一為國家代表，一為嫌犯個人，攻防地位懸殊，被告位居劣勢，為確保刑事被告受公平審判之基本權利，國際人權公約及各國憲法莫不賦予刑事被告受無罪推定之利益，因而縱採當事人舉證責任原則之訴訟制度，亦受「無罪推定」原則之拘束，類皆祇認檢察官就被告犯罪事實負舉證責任，而被告為保護自己利益之必要，固許其提出證據，但不認其有舉證責任。由此可知，民、刑事訴訟縱同採當事人進行原則，但有關審判中證明負擔之分配法則，本質上仍有相當差別。

　　我國刑事訴訟法雖亦倣效英美當事人進行訴訟法制，明定交互詰問與排除傳聞證據等重要配套法則，正式宣告改行新制，但除第161條第1項明定「檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任並指出證明之方法」外，對該原則之核心配套——分配當事人就系爭各項待證事實證明負擔法則，則皆乏明文，馴致演成新制舊穿或舊制新服之錯亂，游移、徘徊在變調的職權調查及改良式的當事人進行之間，一套新制，實務及學界卻各自表述，見解不一，操作紛歧，令人眼花撩亂，捉摸不定，無所是從。我國刑法上所列舉的阻卻違法或責任事由，如「心神喪失」、「正當防衛」、「激於義憤」、「被脅迫」、「醉酒」等法定抗辯及實務上常見的「不在場」、「幽靈抗辯」、「海盜抗辯」等非法定抗辯，其證明負擔之分配，究應因循舊制，仍歸法院依職權調查，抑或本諸當事人進行原則，責由被告負擔，實務作法不一，即是最典型的事例。

　　不寧惟是，「證明負擔」之概念本源自英美法制，包括「提出」及「說服」等雙層負擔，其意涵與歐陸法系之將「舉證責任」分為「形式」與「實質」之舉證責任尚屬有間，乃上開第161條第1項有關檢察官負證明負擔之法文並未沿用英美法制習用的「提出證據」及「說服負擔」術語，自創「舉證責任」及「指出證明之方法」二個專門用語，其意涵如何？學說及實務亦呈現歧見；抑有進者，同條項固明定檢察官對「被告之犯罪事實」負證明負擔，惟查「犯罪事實」一詞散見各法條，同詞卻不同義，此之所謂「犯罪事實」究何所指？事涉檢察官負雙層證明負擔之範圍，而某些法定不罰事由，例如刑法第310條第3項之「所誹謗之事為真實者，不罰」，究為被告之「抗辯」事由，抑或解為屬於檢察官應證明「捏造不實而毀人名譽」之「犯罪事實」？亦涉及證明負擔之分配。凡此，在在皆亟待釐明。

　　證明負擔與證明程度，兩者相需相成，互相依存，密不可分。惟查我國審判實務，除最高法院曾著成判例，宣示有罪判決之證明門檻須達到如英、美刑事訴訟法制「無合理懷疑」之程度外，對於系爭各項待證事實，其相關證明門檻，依其證明程度要求，究應採「合理懷疑」、「相當理由」、「真實模樣」、「證據優勢」、「明確而有說服力」、「無合理懷疑」中之何種標準？刑事訴訟法中竟也隻字未提，付諸闕如，失所依循。在既往採行職權調查之訴訟結構，心證存在於法官腦海中，心證程度如何，既無從亦無必要查考，但修正後改採當事人進行原則的現行刑事訴訟法，既課訴訟當事人證明負擔，卻乏明確的對應證明標準，如此必然會影響裁判認定之客觀一致性及可預測性。現行法之欠缺證明程度規定，顯屬法律重大疏漏，洵應儘速研議增補。

　　法諺有云：「在法庭上，只有證據，沒有事實。」是為「證據裁判」原則。由此可知，證明責任乃是訴訟的脊樑。我國晚近高舉「當事人進行」之改革旗幟，二度大翻修刑事訴訟法，但無論在立法上或審判實務運作上，卻一直擺盪在職權調查與當事人進行之迷惑當中，攸關訴訟脊樑的證明負擔分配法則及證明門檻之法定標準，卻又茫無頭緒，不但習法的莘莘學子霧裡看花，茫然不知所以，即使肩負追訴職責的檢察官，為被告防禦苦戰之辯護律師，及應作終局裁判的法官，亦常有身陷迷惘與困惑之境的感覺。

　　作者既是長年習法者，現又兼任教法者，且曾是司法者，對此，也深有相同的迷惑感。其實，用法容易，釋法難，正確解釋法律才是習法者、教法者及司法者所共同面對的真正挑戰。從迷惑中了悟，一般殆有兩類——智者，不假階梯，一觸即悟；愚者，苦參實究，乍然了悟。作者生性駑鈍，所有人生迷惑或為學疑惑之了悟，悉來自後者。對此「刑事審判證明負擔及證明程度」謎題之了悟，亦復如是。為領悟新制真諦，俾能正確釋法、說法、用法，作者曾潛心細讀相關法文，苦思推敲，旁徵勾稽，企圖探究法文每一辭、字真義，奈何參不透，理還亂，心中諸多疑惑仍未能得解，迷惘依然揮之不去。爰另闢蹊徑，改從比較法制著眼，全盤觀照英、美當事人進行之整體訴訟建構，苦參實究，終於豁然開竅，欣慰有所頓悟，從英、美刑事訴訟法制運作的漫漫歷史經驗中，探知刑事審判證明負擔法則之源頭及走向，領略證明門檻及標準之法定要求。欣喜之餘，竊思或可芹獻我國刑事訴訟新制運作之借鏡，乃不揣淺陋，草成本書，敝帚自珍，權充野人獻曝之瑰寶，誠盼與有意讀者切磋、交流，分享區區心得，並藉供審判實務運作與增補本法缺漏之卓酌。

　　作者忝為司法老兵，現又從事司法教育工作，心中始終懷抱著一個殷切期盼——但願我國刑事訴訟制度能像森林中的牽牛花，在泥濘中匍匐前進，歷經黑夜寒霜，終在清晨的陽光中綻放出它的燦爛與美麗。本書之作，起心動念，殆緣自於此。付梓前夕，特綴數語，摘錄著述心路歷程及苦心孤詣偶得，用以自勉、自勵，並為之序。

林輝煌　謹識
2011年9月9日
於法務部司法官訓練所