基礎刑法學(上)(四版)

第一章　刑法基本概念∕1
　第一節　刑法的意義∕4
　　壹、刑法是什麼？∕4
　　貳、刑法的形式∕5
　第二節　刑法的目的∕10
　　壹、直接目的：罪刑法定∕11
　　貳、間接目的：刑罰功能問題∕13
　　參、刑法目的概念之現實∕42
　第三節　刑法的效力範圍∕45
　　壹、刑法在時間因素上的效力∕45
　　貳、刑法在事件因素上的效力∕48
　　參、時　效∕63
　第四節　刑事法律效果∕66
　　壹、刑　罰∕66
　　貳、保安處分∕88

第二章　犯罪基本概念∕103
　第一節　罪刑法定主義∕107
　　壹、罪刑法定主義的意義∕107
　　貳、罪刑法定主義的具體標準∕111
　第二節　行為概念∕144
　　壹、概　說∕144
　　貳、行為理論∕148
　　參、理論的再檢討∕152
　　肆、「行為」的定義∕155
　　伍、關於原因自由行為∕159
　　陸、法人之犯罪能力問題∕166
　第三節　犯罪結構∕169
　　壹、犯罪是不法而且有責任的行為∕169
　　貳、二階層理論與三階層理論∕179
　　參、故意過失概念之定位∕187
　　肆、犯罪結構上的基本犯罪（不法）類型∕196

第三章　不法構成要件∕199
　第一節　不法構成要件概念∕204
　　壹、不法構成要件的形式∕204
　　貳、不法構成要件的意義∕209
　第二節　成文不法構成要件∕219
　　壹、依法令之行為∕220
　　貳、公務員服從命令之行為∕222
　　參、業務上之正當行為∕225
　　肆、正當防衛之行為∕226
　　伍、緊急避難之行為∕252
　第三節　不成文不法構成要件∕264
　　壹、正面要件：因果關係∕264
　　貳、負面要件∕289
　　參、關於其他阻卻「客觀歸責」事由∕339

第四章　主觀不法∕357
　第一節　過　失∕361
　　壹、主觀不法概說∕361
　　貳、過失理論概況∕363
　　參、過失概念內容探討∕369
　　肆、過失與行為時∕393
　　伍、有認識過失？∕396
　　陸、特殊過失型態∕399
　第二節　故　意∕412
　　壹、故意概念理論概況∕412
　　貳、故意概念內容探討∕415
　　參、故意概念與過失概念的關係∕457
　　肆、故意與行為時∕465

序 言

　　本次改版距前版出版已經又過了六年的時間，這當中並沒有什麼重要相關法律的變動，所以改版內容除了新的實務、學說資料的補充或非重要段落的刪除外，最主要的，部分是意見的改變（擇一故意、間接犯罪的著手）或增加（犯意變更、結合犯、單純一罪之確認等），部分是論述架構以及表達文字上的更張（幫助犯的因果關係、注意義務與過失概念的關係、對客觀危險和風險提升概念的評論、不作為犯概念、犯罪人概念等）。希望透過這一些調整，可以讓閱讀者更精確掌握本書所要傳達的觀念。

　　雖然本書立場一貫強調的是，學習的意義不在對所謂答案的記憶，而是在對人情和事理的顯影，但是近年來在社會現實壓力下，所謂標準答案成為國家考試系統和學習者共同追逐的目標，補習班也取代法律學院成為主要法學教育的場所。就此，從期待可能性的角度，特別是對於學生，我們無法說要如何去抗拒社會現實的壓力，只不過我們近幾年來可以看到的是，學校裡的學生和投入實務的法律人，正因為放不下，大致上越來越沒有自己說理解決問題的能力、信心與興趣。至於談到怎麼辦的問題，其實這也不是理論上怎麼辦的問題，因為這就是態度的問題。好像有人酗酒，理論上的解決方法很簡單，就是不要喝酒，問題是，人類的學習途徑向來就不是理性，而是情緒；對於喝酒的人而言，不喝酒也會讓人不知道日子要怎麼過下去。

　　根本的問題當然是，學習法律理論要作什麼？保守的觀念裡，習慣把法律當作公平正義的化身，但是歷經現實的考驗，法律學領域內部對於法律學的基本意義也有截然的分歧。不但在實體法領域裡，實證主義者認為，法律說什麼（Rechtsprechung），就是什麼，在程序法領域裡，所謂的客觀與中立也被和當事人主義的形式劃上等號。「法律說什麼，就是什麼」，此一命題在面對專制獨裁的歷史經驗裡也有其妙用，問題是方法上的質疑：法律本身果真曾經說過什麼？以及，在沒有目的思考的情況下，所謂客觀與公正的標準要立足於何處？事實上，當我們以武器對等的理由而反對法官主動介入事實調查的時候，所謂武器對等不也是一種目的思考下的產物嗎？更甚者，我們固然不捨於辯方系統面對強大檢察系統時所顯現出來的弱勢，因此在訴訟程序上想起了武器對等的概念，但是在檢察系統怠惰，特別是檢察系統淪為執政者私人利益鬥爭的工具時，這個社會裡武器對等過了嗎？從此可以看得出來，無論是抽象之自然法理論與實證法理論，或是職權主義與當事人主義，都是現實因緣際會的產物，沒有什麼理論上對錯的意義，至於實際上對於不同主義的引用，也是個別利害關係下的各取所需。

　　面對全球化之新自由主義（neoliberalism）的風潮，個人人格要被開放，所以廣大勞動者要在血汗工廠「追求卓越」，換來每個月新台幣兩、三萬元以支應一家人生存所需。一樣面對新自由主義的風潮，國家概念必須被開放，所以像非洲人必須與血鑽石為伍一般，我們的生活裡不能沒有三聚氰氨，不能沒有瘦肉精，也不能沒有SSCI。抽象層面上，法律體系作為國家概念的一個環節，其刑事法理論也不例外的在「自由」的旗幟底下開放。刑事法理論的開放，第一個面向是對於國際強權的開放，也因此美國人在所謂智慧財產權相關議題上可以（透過本土資本階級的共同利益關係）左右我國的刑事立法。刑事法理論的開放，第二個面向是對於國內社會人民的開放，例如不久前的白玫瑰運動，程序角度的開放是對訴訟案件的全民公審，實體角度的開放則是廢棄刑法開門見山所揭示的罪刑法定主義。刑事法理論的開放，最後一個面向是對於執政者之私人的開放，典型例如二○一二年國內總統大選，執政者動員國家資源全面性的為執政者競選；理論上，黨國不分是一個國家當中可能存在之最終極的貪腐，然而如同人類歷史所呈現的，人類天生健忘於理論，特別是在民主概念的包裝下，既然人民選擇重回台灣五十年前黨國不分的體制，自然也沒有人能夠去贓否其是非。以上三個刑事法理論開放的面向，不但技術上不可分割，更重要的是背後一致的哲學，亦即統治人類價值思維領域者依然是生物學上的達爾文主義。

　　於是我們看到，法律理論本身的定性只在於傳授論述的技術，而不可能傳授做人的品格。說得更徹底一點，法律解釋學的彰顯與否，和整體人民福祉並無任何一絲關連性。也因此，法律人之自我如果為其身上的標籤而感覺空虛或不安，那麼純粹就知識層面而言，只能從法律學以外的文學、哲學或社會學、心理學、政治學、經濟學概念領域去擷取養分，因為至少在哪裡，我們比較有機會看到法律的真面目。相同的道理，刑事法的學習，絕對不能缺少犯罪學及刑事政策的認知。至於道德概念作為最後唯一真實的價值，則已經不是理論可以著墨。

　　本書的改版，感謝元照出版公司在出版事務的費心，全書文字另有勞台大法律學研究所廖宜寧、鍾慶禹、郭釗偉、陳盈如等同學幫助校稿，於此一併致謝。同時更感謝大學部及研究所裡全部選課同學們課堂上的報告、一起思考和討論；這一些東西，讓我們度過了最愉快的時光。

黃榮堅
2012