基礎刑法學(下)(四版)

第五章　客觀不法∕469
　第一節　未遂犯∕472
　　壹、未遂犯基本概念∕472
　　貳、未遂犯的犯罪結構∕484
　　參、其他形式的未遂犯？∕530
　　肆、未遂犯的處罰∕532
　第二節　既遂犯∕570
　　壹、既遂概念的意義∕570
　　貳、既遂概念的內容∕575

第六章　有責性∕589
　第一節　有責性概說∕592
　　壹、責任原則的意義∕592
　　貳、責任理論∕594
　第二節　期待可能性∕606
　　壹、意志自由？∕606
　　貳、對於相對自由的處理∕615
　第三節　廣義有責性概念∕627
　　壹、刑罰的衡平性∕627
　　貳、具體判斷標準∕628

第七章　不作為犯∕669
　第一節　不作為犯基本概念∕672
　　壹、不作為犯的意義∕672
　　貳、不純正不作為犯概念的問題與處理∕684
　第二節　不純正不作為犯之不法∕686
　　壹、不作為犯之不法構成∕686
　　貳、不作為犯的故意或過失∕706
　　參、不作為犯之未遂犯∕708
　第三節　不作為犯之有責性∕713
　　壹、概　說∕713
　　貳、保證人地位∕714

第八章　犯罪的參與∕737
　第一節　犯罪參與基本問題∕740
　　壹、犯罪參與的意思∕740
　　貳、犯罪參與結構理論∕750
　第二節∕正　犯∕787
　　壹、間接正犯∕787
　　貳、共同正犯∕802
　第三節∕教唆犯與幫助犯∕820
　　壹、教唆犯∕820
　　貳、幫助犯∕846

第九章　犯罪之競合∕861
　第一節　競合基本概念∕866
　　壹、競合的意義∕866
　　貳、競合問題內容∕887
　第二節　法律單一（法條競合）∕893
　　壹、理論概況∕894
　　貳、法律單一概念的目的性思考∕895
　　參、行為數的認定∕901
　　肆、保護法益同一性的認定∕914
　　伍、刑法與單行刑法間的競合∕929
　　陸、法律單一的效果∕931
　第三節　真正競合∕935　
　　壹、真正競合概說∕935
　　貳、數罪併罰技術∕937
　　參、單一刑罰∕938
　　肆、想像競合∕939
　　伍、數罪併罰∕952
　　陸、連續犯之廢除∕960
　　柒、牽連犯之廢除∕975

序文

　　本次改版距前版出版已經又過了六年的時間，這當中並沒有什麼重要相關法律的變動，所以改版內容除了新的實務、學說資料的補充或非重要段落的刪除外，最主要的，部分是意見的改變（擇一故意、間接犯罪的著手）或增加（犯意變更、結合犯、單純一罪之確認等），部分是論述架構以及表達文字上的更張（幫助犯的因果關係、注意義務與過失概念的關係、對客觀危險和風險提升概念的評論、不作為犯概念、犯罪人概念等）。希望透過這一些調整，可以讓閱讀者更精確掌握本書所要傳達的觀念。

　　雖然本書立場一貫強調的是，學習的意義不在對所謂答案的記憶，而是在對人情和事理的顯影，但是近年來在社會現實壓力下，所謂標準答案成為國家考試系統和學習者共同追逐的目標，補習班也取代法律學院成為主要法學教育的場所。就此，從期待可能性的角度，特別是對於學生，我們無法說要如何去抗拒社會現實的壓力，只不過我們近幾年來可以看到的是，學校裡的學生和投入實務的法律人，正因為放不下，大致上越來越沒有自己說理解決問題的能力、信心與興趣。至於談到怎麼辦的問題，其實這也不是理論上怎麼辦的問題，因為這就是態度的問題。好像有人酗酒，理論上的解決方法很簡單，就是不要喝酒，問題是，人類的學習途徑向來就不是理性，而是情緒；對於喝酒的人而言，不喝酒也會讓人不知道日子要怎麼過下去。

　　根本的問題當然是，學習法律理論要作什麼？保守的觀念裡，習慣把法律當作公平正義的化身，但是歷經現實的考驗，法律學領域內部對於法律學的基本意義也有截然的分歧。不但在實體法領域裡，實證主義者認為，法律說什麼（Rechtsprechung），就是什麼，在程序法領域裡，所謂的客觀與中立也被和當事人主義的形式劃上等號。「法律說什麼，就是什麼」，此一命題在面對專制獨裁的歷史經驗裡也有其妙用，問題是方法上的質疑：法律本身果真曾經說過什麼？以及，在沒有目的思考的情況下，所謂客觀與公正的標準要立足於何處？事實上，當我們以武器對等的理由而反對法官主動介入事實調查的時候，所謂武器對等不也是一種目的思考下的產物嗎？更甚者，我們固然不捨於辯方系統面對強大檢察系統時所顯現出來的弱勢，因此在訴訟程序上想起了武器對等的概念，但是在檢察系統怠惰，特別是檢察系統淪為執政者私人利益鬥爭的工具時，這個社會裡武器對等過了嗎？從此可以看得出來，無論是抽象之自然法理論與實證法理論，或是職權主義與當事人主義，都是現實因緣際會的產物，沒有什麼理論上對錯的意義，至於實際上對於不同主義的引用，也是個別利害關係下的各取所需。

　　面對全球化之新自由主義（neoliberalism）的風潮，個人人格要被開放，所以廣大勞動者要在血汗工廠「追求卓越」，換來每個月新台幣兩、三萬元以支應一家人生存所需。一樣面對新自由主義的風潮，國家概念必須被開放，所以像非洲人必須與血鑽石為伍一般，我們的生活裡不能沒有三聚氰氨，不能沒有瘦肉精，也不能沒有SSCI。抽象層面上，法律體系作為國家概念的一個環節，其刑事法理論也不例外的在「自由」的旗幟底下開放。刑事法理論的開放，第一個面向是對於國際強權的開放，也因此美國人在所謂智慧財產權相關議題上可以（透過本土資本階級的共同利益關係）左右我國的刑事立法。刑事法理論的開放，第二個面向是對於國內社會人民的開放，例如不久前的白玫瑰運動，程序角度的開放是對訴訟案件的全民公審，實體角度的開放則是廢棄刑法開門見山所揭示的罪刑法定主義。刑事法理論的開放，最後一個面向是對於執政者之私人的開放，典型例如二○一二年國內總統大選，執政者動員國家資源全面性的為執政者競選；理論上，黨國不分是一個國家當中可能存在之最終極的貪腐，然而如同人類歷史所呈現的，人類天生健忘於理論，特別是在民主概念的包裝下，既然人民選擇重回台灣五十年前黨國不分的體制，自然也沒有人能夠去贓否其是非。以上三個刑事法理論開放的面向，不但技術上不可分割，更重要的是背後一致的哲學，亦即統治人類價值思維領域者依然是生物學上的達爾文主義。

　　於是我們看到，法律理論本身的定性只在於傳授論述的技術，而不可能傳授做人的品格。說得更徹底一點，法律解釋學的彰顯與否，和整體人民福祉並無任何一絲關連性。也因此，法律人之自我如果為其身上的標籤而感覺空虛或不安，那麼純粹就知識層面而言，只能從法律學以外的文學、哲學或社會學、心理學、政治學、經濟學概念領域去擷取養分，因為至少在哪裡，我們比較有機會看到法律的真面目。相同的道理，刑事法的學習，絕對不能缺少犯罪學及刑事政策的認知。至於道德概念作為最後唯一真實的價值，則已經不是理論可以著墨。

　　本書的改版，感謝元照出版公司在出版事務的費心，全書文字另有勞台大法律學研究所廖宜寧、鍾慶禹、郭釗偉、陳盈如等同學幫助校稿，於此一併致謝。同時更感謝大學部及研究所裡全部選課同學們課堂上的報告、一起思考和討論；這一些東西，讓我們度過了最愉快的時光。

黃榮堅
2012