刑法問題研究(二)

　　這本書紀錄了作者這幾年來對於刑法上部分基本問題的看法，尤其是刑法總則中的重要爭議。其中所處理的總則議題計有：犯罪理論體系的演進背景、互斥犯罪構成要件的立法問題、因果歷程偏離（包括問題定位、解決建議以及結果提前發生的類型）、關於不法減輕事由前提事實的錯誤、公務員依違法命令所為的職務行為、未遂犯的諸問題（包括所謂的前審查階層、現今實務對於刑法第26條的適用標準、結果業已發生的中止），以及競合論中所謂的「夾結效果」和「加重未遂」的競合關係。分則的議題，則包括了墮胎罪與準強盜罪的既遂認定爭議。本書作者希望透過盡可能嚴謹的論證，與讀者分享自己對於上述問題的研究心得。

作者簡介

蔡聖偉

　　1969年5月出生於台北。輔仁大學法律學系、法律學研究所碩士班畢業，台灣大學法律學研究所博士班肄業，律師高考及格，通過教育部公費留學考試後，於2000年赴德進修，於福萊堡（Freiburg）大學法學追隨福利許（Wolfgang Frisch）教授攻讀刑事法，2005年以「論構成要件選擇要素於刑事法上的問題 – 兼論刑法上的構成要件要素理論」為主題，取得博士學位。2010年榮獲德國宏博基金會（Humboldt-Stiftung）贊助，赴德進修一年。

　　作者曾任教於東吳大學法律學院（2005年8月至2012年7月），現為台北大學法律學院專任副教授。除散見於各法學期刊的單篇著作外，業已出版的學術性專書計有：《Zur Problematik der Tatbestandsalternativen im Strafrecht》（2006）及《刑法問題研究（一）》（2008），並譯有《法學思維小學堂》（Puppe原著，2010年）一書。

序

第一篇　德國犯罪理論演進簡史
　壹、前　言∕3
　貳、三階層犯罪審查體系的基本架構∕3
　參、起跑點：古典犯罪論體系∕5
　肆、過渡階段：新古典犯罪論體系∕11
　伍、巨浪衝擊：目的行為論∕14
　陸、衝擊後的局面：新古典、目的論綜合體系∕16
　柒、展　望∕25

第二篇　論排他互斥的犯罪構成要件
　壹、前　言∕29
　貳、刑法上互斥的犯罪構成要件∕30
　參、因互斥關係所可能造成的處罰漏洞∕40
　肆、解套方式∕48
　伍、互斥的構成要件選擇要素∕60
　陸、結　語∕65

第三篇　不同等級毒品間的客體錯誤
　　　　—－評最高法院99年度台上字第2419號判決
　壹、本案事實∕69
　貳、爭　點∕69
　參、判決理由∕69
　肆、評 析∕71

第四篇　非法持有管制空氣槍的犯罪故意
　　　　——評高雄地方法院99年度訴字第1746號判決
　壹、本案事實∕85
　貳、爭　點∕85
　參、判決理由∕85
　肆、簡　評∕87

第五篇　重新檢視因果歷程偏離之難題
　壹、前　言∕101
　貳、視行為人有無認知到實際的因果流程事實而定？∕105
　參、重要性理論∕119
　肆、問題定位：故意既遂之歸責∕130
　伍、故意既遂之歸責在因果歷程偏離的認定∕149
　陸、結　語∕177

第六篇　論結果提前發生之因果歷程偏離
　壹、前　言∕183
　貳、無爭議的情形∕185
　參、在其他脈絡下的討論∕186
　肆、問題定位∕191
　伍、以著手實行作為界限∕197
　陸、所謂的既遂故意理論∕200
　柒、故意既遂歸責的前提：放任牴觸行為規範的決定實現∕204
　捌、結　語∕208

第七篇　容許事實懷疑
　壹、前　言∕213
　貳、可能性想像∕215
　參、統一處理的途徑∕219
　肆、區別處理的途徑∕231
　伍、本文立場∕238
　陸、結　語∕265

第八篇　論公務員依違法命令所為之職務行為
　壹、前　言∕271
　貳、學說見解∕275
　參、命令的拘束力與公務員的服從義務∕281
　肆、不具拘束力的違法命令∕285
　伍、違法但具拘束力的命令∕295
　陸、主觀要素∕313
　柒、結　語∕321

第九篇　未遂犯的「前審查階層」
　壹、前審查階層的內容∕327
　貳、法律設有文明之處罰規定∕329
　參、犯行未既遂∕331
　肆、結　語∕341

第十篇　再論刑法第26條的適用標準
　　　　——新法生效後最高法院裁判之發展趨勢觀察
　壹、前　言∕345
　貳、95年度第16次刑庭決議的另類解讀：不能≠無危險∕346
　參、新法生效迄今判決中曾被援用的各種危險判斷標準∕350
　肆、具體危險說的真相∕358
　伍、欠缺制裁必要性的極端案例類型：出於重大無知∕363
　陸、結　語∕367

刑法解題
案例一　絕命醫療站：透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止∕371
案例二　「大意」滅親：關於減輕事由前提事實的錯誤∕393
案例三　血上加雙：所謂的「夾結效果」∕425
案例四　一不做二不休：墮胎罪既遂的認定∕441
案例五　偷「機」不著：準強盜罪的既遂認定問題∕461

序

　　拙著《刑法問題研究》問世後，轉眼就過了四年半。在這段期間累積了近四十篇的單篇著作，本書從中挑選了對於個人研究生涯較具指標意義的十五篇作品。第二部分的刑法解題，雖然是以實例解析的形態表現，但主要重點都不是在於解題形式架構的示範，而是要深入討論特定爭點，內容介於單純的案例解析與專文之間，所以也納入本次的作品集。

　　內文的第一篇，德國犯罪理論體系的演進史簡介，是首次在臺灣發表，藉此也點出這本論文集的關注重點：犯罪論。而在具體問題的處理上，本書先從法典中常見的互斥式立法切入，說明這種構成要件形式在不法的判斷上可能會引發哪些問題，並嘗試提出修法以外的解套模式。這裡的理解，也是後續諸多討論的基礎。其次，公務員依上級長官的違法命令執行職務這個問題，牽涉到許多違法性階層的基本爭議，在德國刑法理論史上占有相當重要的地位，討論的文獻極多，但在臺灣卻意外地未受重視。本書除了詳細說明其中所蘊涵的法理問題外，也嘗試建構自己的解決方案，並對德國刑法所沒有的「明知條款」提出合於現今犯罪審查架構的解讀建議。

　　這本論文集的另一場重頭戲，則是錯誤理論。文獻上常可見到「錯誤論即為故意論之反面」這種說法，意即：如果釐清了故意的認知內涵，自然也就同時說明了哪種錯誤會阻卻故意。不過，有時問題正是出在大家對於故意認知內涵的理解差異上，本書所處理的兩則真實案例便是如此。首先，現今有不少犯罪構成要件中含有「未經許可」、「未經允准」這樣的要素，關於「許可必要性」（須得許可）的認知是否亦屬故意的認知內容，德國學說上即有不同的看法。其次，實務上經常見到行為人在不同等級毒品間發生客體錯誤的情形，像是如行為人誤以為自己所販賣的麻黃鹼（第四級毒品）為甲基安非他命（第二級毒品）。我國實務界向來都是透過「所知．所犯」規則，用從輕處理的方式來解決這類問題，但卻沒有說明從輕的理由何在。這類案例的行為人在心理上就是沒有正確認知自己所販賣的客體，為何仍可算是具有相關犯罪的故意，自然需要特別的論證說明。本書除了對於這類案例提出自己的解決建議外，也會依據刑法犯罪論的法理來剖析我國實務上所慣行的「所知．所犯」規則。

　　一般咸認為，當行為人對於不法事實發生錯誤時，倘若該錯誤最後應被評價為重大（阻卻故意既遂犯的成立），那麼「阻卻故意」就是唯一可能的法律效果。然而，本書所討論的另外兩種事實錯誤類型（對於不法減輕事實的誤認以及因果歷程偏離），構成要件故意都是毫無疑問地存在，足證上述說法應該要修正，亦即只能適用於部分的事實錯誤類型，而不能絕對化。透過因果歷程偏離的現象，也讓我們重新思考，如何在犯罪審查架構的技術性切割下（切分成客觀與主觀兩部分），仍能顧及犯罪行為的整體性。這裡牽涉到故意既遂構成要件審查的架構設計（是否應該在主觀構成要件該當性的審查之「外」來處理因果歷程偏離等案例），其中部分的問號甚至是筆者從大學時期便一直擱在腦中，直到留學德國時才覓得能夠說服自己的說法，算是個人研究生涯中比較重要的成果。另外，本書也處理了與另一個主觀不法要素（阻卻違法意思）相關的問題，就是所謂的「容許事實懷疑」（容許構成要件懷疑），係指行為人僅認為阻卻違法事實「有可能」存在（而非明知、確信）的心理狀態。此時是否仍可滿足主觀阻卻違法要素的要求，在德國學界引發了熱烈的討論。儘管這種有所懷疑、無法達於確信的認知程度（可能性想像）是司法實務上的常態，但國內迄今似乎仍缺乏這方面的問題意識。

　　最後，本書也收錄了一些與未遂理論相關的討論，像是未遂犯的前審查階層、實務對於新法第26條（無危險之不能未遂）的適用難題，以及特殊型態的中止問題（當構成要件結果是透過不可歸責的途徑發生時，是否仍有適用中止規定的可能）。要特別說明的是，未遂的相對概念是既遂，在刑法分則的教科書中，法律系學生不斷地學到各種的「既遂標準」，然而，只要我們不採構成事實欠缺理論，那麼所有犯罪類型的既遂標準就應該通通一樣，都是「客觀構成要件完全實現」。一般在使用「既遂標準」一詞時，都只是針對特定的個別要素，即便這些被單獨點出的要素特別容易引發爭議，也還是不能改變這種說法不精確（甚至會誤導）的事實，因為既遂與否不可能僅取決於單一構成要件要素是否實現。在認定客觀構成要件是否完全實現時，最常引發爭議的當然要屬構成要件結果，於墮胎罪的既遂認定爭議中就可清楚看到這一點。但有時文獻所整理的各種既遂「判準」其實分別涉及到不同的要素，彼此間並非互斥，甚至應該相反地併存（因為所有的要素均被實現才可能成立既遂犯），像是準強盜罪既遂認定爭議中的各種主張。由此便可看出，過去在處理分則問題時，似乎沒有緊扣刑總的法理，以致於讓真正的爭點淹沒在眾多的假爭議中，這也正是當初選擇使用實例解析的表現方式來處理這個問題的原因。

　　本次所挑選的作品，都是作者在東吳大學法學院任教期間所完成。東吳大學法學院是個人留學歸國後的第一站，除了理想的研究環境外，也提供了極具挑戰性的教學擂台，讓自己在教學技巧方面也能夠有所長進。在東吳的七年時光，無論是對於個人的專業能力還是人生，都留下了意義非凡的影響，謹以這本論文集獻給東吳法學院，感謝這個大家庭中諸位師長、同仁這一路來的照顧及指導。最後，也要感謝東吳大學阮玉婷、陳立帆以及臺北大學張文郁、陳羿妏同學的悉心校對，以及元照出版公司在出版方面的協助。

蔡聖偉
2013年1月21日