遺傳資源知識產權問題研究：傳統與現代的對話

序／吳漢東
序／王樹義

導 論 文明演進．科學發展．遺傳資源知識產權問題
一、傳統與現代對話中的文明演進與科學發展／1
二、可持續、協調、全面：科學發展的三大特性及指引／2
三、當科學發展延伸至遺傳資源及其知識產權領域／2

第一章 現代化進程中遺傳資源知識產權問題的緣起
一、遺傳資源的內涵界定／5
二、現代化進程中遺傳資源的銳減與流失／14
三、凸顯的「生物剽竊」問題／20

第二章 可持續發展的內涵需求──傳統知識的知識產權保護問題
一、傳統知識的知識產權保護現狀：日益受國際社會關注但成效不彰／36
二、傳統知識的特徵分析／42
三、傳統知識的可知識產權性困局：特徵導致的難題抑或契合？／45
四、傳統知識可知識產權性的現實應對：「可持續」發展的內涵彰顯／70

第三章 協調發展的內涵需求──遺傳資源獲取的規範與惠益分享
一、遺傳資源之知識產權惠益分配的失衡及其癥結／84
二、遺傳資源知識產權惠益分配的失衡糾正：惠益分享／96
三、遺傳資源知識產權惠益分享中的制度設計／112
四、關民共用遺傳成果、共促現代文明：「協調發展」內涵的彰顯／135

第四章 全面發展的內涵需求──環保與知識產權惠益享有的雙贏
一、環境利益與遺傳資源知識產權惠益的矛盾與契合／145
二、遺傳資源知識產權惠益分享與環境保護雙贏的機制設置／163
三、經濟利益與環境利益的協同共生：「全面」發展的內涵拓展／197

第五章 他山之石──國際、國外的法制實例
一、FAO、WIPO、IHRF等的探索／207
二、CBD、TRIPs等的規定／212
三、美、澳、印、哥斯大黎加、烏干達的立法／216

第六章 中國大陸遺傳資源知識產權戰略的理念拓展與對策設計
一、中國大陸遺傳資源知識產權戰略的理念拓展／267
二、中國大陸遺傳資源知識產權戰略的具體對策設計／278
三、權利博奕下的延伸思考：以遺傳資源資訊權為基點／297

第七章 （代結語）傳統與現代對話之間──當知識產權延伸至遺傳資源領域
一、一個新制高點：後TRIPs時代的遺傳資源／315
二、系列質疑與風險：後TRIPs時代的遺傳資源／318
三、後TRIPs時代與新型文明演進中的遺傳資源知識產權制度完善／322

後記

序

　　科學發展觀反映的是生態文明的根本要求。資源保護及永續利用是生態文明的根基，根系科學發展。遺傳資源是指具有遺傳功能的基因性資源，以及土著及地方性社區關於生物多樣性保護與持續利用、體現其長期傳統生活方式的知識、創新和作法。作為一種本源性構成，保護遺傳資源是生態文明的根本內涵，因此，儘快研究保護對策，應對遺傳資源極速消失的現實，已成為不容逃避的戰略性問題。

　　《遺傳資源知識產權問題研究──傳統與現代的對話》作為鈄曉東教授主持的國家社科基金專案的最終研究成果，對該戰略性問題進行了深入細緻的研究。該研究成果是一部不可多得的著作，研究視野開闊、創新特色突出。
        
　　首先，該研究命題富有前瞻性、挑戰性與拓荒性。相對於當前具有重大戰略意義的知識產權戰略議題而言，源之於傳統、又生發及存活於現代的遺傳資源更是一個新型的命題。而從當前國際競爭領域看，遺傳資源領域又是各國，尤其是發達國家與發展中國家所不容忽視與逃避的領域；特別是對於遺傳資源豐富、日前又深受「生物剽竊」其害的中國而言，進行科學的知識產權保護戰略設計，是一個具有深遠國際戰略價值與前瞻性的意義的命題。因此，如何立足於遺傳資源的特殊性，進行有針對性的設計，配置科學的知識產權保護戰略，這對於研究者而言，是一個大挑戰。同時，該命題的研究，也填補了當前尚處薄弱的該領域的研究，充分體現出該研究成果的拓荒性。
        
　　其次，該成果研究視角具有開放性、多維性，研究領域具有拓展性。法律不是一座孤島，不是單純法律術語的堆砌，而是一項社會工程，必須置於社會中才能深入把握法律關係運行機理，找到優質的法律利益調整方案。該成果透過順沿「傳統→現代的時間緯度」，「發達國家→發展中國家、傳統部族的空間經度」，「遺傳資源知識產權權益→遺傳資源多樣性、文化多樣性保護→強弱勢文化的征服──反征服、強弱勢主體身分的認同」的點、線、面相結合的三維視角，研究了「科學發展觀、遺傳資源、遺傳資源的知識產權戰略」三大命題，從而使研究視角具有開放性、多維性。該研究從知識產權法、環境法的跨學科領域，作了相應的嘗試與創新性研究，避免了僅限一個學科的局限，充分發揮了知識產權、環境法及其他學科的跨學科研究優勢。而且，該研究無疑也為相應知識產權立法及環境法律制度完善拓展了思路，使研究成果具備了很好的延伸拓展性。
        
　　第三，研究思路及觀點具有創新性。該研究從文明演進視角對工業文明、生態文明的特性進行深入分析，指出：生態失衡、貧富差距等問題彰顯了工業文明之「強調競爭與對抗的社會達爾文主義」法則的失敗。以「多元共生」法則替代工業文明之「優勝劣汰」法則是生態文明演進的最本質特徵。相對於傳統社會，「現代」的多元化特性表明了社會進程的一種「求同中存異」的趨勢。多樣性共生、制衡性共進、循環中再生是生態文明之內涵，「全面、協調、可持續」是科學發展觀的不同層次，反公有物悲劇反映的是知識產權背後多元利益衡平難題。因此，「多元化」研究思路為「科學發展、遺傳資源、知識產權」提供了研究契合點。遺傳資源的知識產權戰略配置不僅是「向歷史還債」，更是在現代之「多元化」背景下，思考知識產權戰略之法治保障的多元途徑問題。這一研究思路的創新有利於提升對策設計的科學性。
        
　　最後，該成果的研究體系優化、邏輯嚴謹、層次分明。借助結構功能分析方法，從功能結構出發，將整個研究體系設計為「2-3-1-1」的結構形式開展研究。遺傳資源知識產權及其利益關係調整問題可概括為「源與流」的關係協調，即「一進一出」兩個層面的問題（「一進」即如何將新型的遺傳資源相關知識產權權益、尤其是傳統知識納入保護範圍，「一出」即在保護遺傳多樣性基礎上實現知識產權惠益分享）。正是基於此「一進一出」的研究基點，遵循科學發展觀的「可持續、協調、全面發展」三層次內涵，就「保護傳統知識的知識產權，實現可持續發展；規範遺傳資源獲取與促進惠益分享，實現協調發展；促進遺傳資源知識產權惠益享有與環境保護雙贏，實現全面發展」三個層次重點論證。進而透過「他山之石：國際、國外的法制實例分析借鑑」，對中國大陸遺傳資源知識產權戰略的理念拓展與對策設計提出建議，提高了相應理念及制度設計的嚴謹性與可行性。作為一個新型研究領域及國際競爭博奕的戰略高地，有關遺傳資源的環境保護與知識產權問題研究，無論在國內還是在國際層面，都非常具有重要的戰略性與探索性意義。非常欣喜，能夠看到青年學者鈄曉東教授的這一高水準的研究成果。當然，也衷心希望與遺傳資源相關的各學科專家學者能夠加強合作，為中國大陸的新型遺傳資源領域及遺傳資源保護研究建言獻策，創作出更優秀的研究成果，努力為迎接生態文明演進與美麗中國建設進程中的新型機遇與挑戰提供新思路！是為序。
序

　　「遺傳資源的知識產權保護問題」昭示著傳統知識產權制度變革的新突破。「填補遺傳資源知識產權保護制度，守望環保，拯救遺傳多樣性」無疑已成為後TRIPs時代知識產權法治的一個重要內容。為了實現社會公平正義，扭轉在利益集團強弱衝突與利益博奕中呈現的「強者更強、弱者更弱的馬太效應」，遺傳資源知識產權保護制度的重構勢在必行。
        
　　鈄曉東教授等撰寫的《遺傳資源知識產權問題研究──傳統與現代的對話》，觀點新穎，言辭犀利，學術創新明顯，應用價值高。該書所闡述的「生物剽竊」不僅表明對創新之「源」保護力度的不足，更凸顯了在「源與流」背後，發展中國家與發達國家、發達地區與傳統部族的利益衝突的觀點，對於發展中國家是一個提醒，有利於發展中國家警惕如下風險：遺傳資源演變成為新一輪「圈地」運動的對象，知識產權淪為利益集團謀私及「生態殖民主義」的工具；從而加劇貧富差距、危害公共福利、導致利益分配的新失衡、使「弱勢群體」（發展中國家、少數民族和土著居民）再次錯失發展機遇，使知識產權及其制度運行面臨手段與目的相背離的風險。同時，該書指出，知識產權戰略絕非「知識產權無限擴張的信號」，必須正視個體主義方法論在知識產權運行中所面臨的危機。這無疑有利於避免對「知識產權之專有性」的狹隘理解，引入集體主義方法論，以便在遺傳資源領域，創設合理的解決問題路徑。這些研究無疑凸顯了該書的學術創新與應用價值。
        
　　遺傳資源保護問題日益受到國際國內學術界與實務界的重視，相關研究日漸增多，但研究主要關注經濟利益共用問題。《遺傳資源知識產權問題研究──傳統與現代的對話》能夠另闢蹊徑，拓展研究視角，從環境保護入手，研究遺傳資源知識產權制度，最終實現利益制衡。該書對遺傳資源知識產權保護與環境保護雙贏問題的思考，是以往知識產權領域研究所很少涉及的。生態危機逼近及生態文明演進背景下，任何一個部門法及具體法律制度都會面臨「生態功能」拷問。知識產權也不例外。透過對遺傳資源中的知識產權進行環境審查、將環保性標準引入專利制度、把環境保護作為實施強制許可的重要理由、對遺傳資源獲取使用及技術研發予以生態補償、探索生態專利共用模式等諸多路徑，在遺傳資源及其相關技術研發領域，體現「環保」內涵的關注。該書還高度重視遺傳資源及相關知識產權制度的「環保與經濟」複合價值，從遺傳資源保護、遺傳資源持有人權益保護、具體制度的生態價值取向填補三層面，深化價值目標，夯實知識產權戰略的環保內涵，拓展其「遺傳資源多樣性保護、經濟與環保利益衡平」功能。
        
　　《遺傳資源知識產權問題研究──傳統與現代的對話》除了橫向上的研究視閾廣，涉及「科學發展觀、遺傳資源、遺傳資源的知識產權戰略」三大命題，橫跨知識產權法、環境法等兩大學科領域外，還進行了縱向上的深入研究。該書研究維度深入，從法律與社會互動視角入手，深刻闡釋了遺傳資源知識產權制度構建的深層次本質。《遺傳資源知識產權問題研究──傳統與現代的對話》從社會工程視角，剖析出遺傳資源領域的知識產權利益分配及爭奪實質是「遺傳資源多樣性、文化多樣性保護命題映射下的強弱勢文化的征服──反征服」的問題。本書還指出，遺傳資源知識產權制度構建背後，深層次反映的是──代表強勢的歐美文化與目前處弱勢的傳統部族文化之間的「征服與反征服」博奕。一定程度上，兩類文化圍繞遺傳資源知識產權惠益分配所展開的博奕，可以視為是一種「文化達爾文」現象的表達，強勢文化帝國主義的擴張過程。
        
　　該書是鈄曉東教授主持的國家社科基金項目的最終研究成果。該研究成果在2012年國家社科基金項目鑑定中，等級為優秀。五個匿名評審專家一致認為，該項目成果為優秀的課題研究成果，在學術創新、應用價值、立法借鑑等方面貢獻明顯。這充分展示了作者的研究水準和研究功底。對此，我在為這些青年環境法學者表示祝賀的同時，也希望環境法領域能夠人才輩出，創作出更多更優秀的研究成果，努力為迎接生態文明演進與美麗中國建設進程中的新型機遇與挑戰提供新思路！是為序！
後記

　　轉型發展與生態文明的演進背景預示著資源環境領域將是知識產權戰略的一個新的主戰場。而在此期間，遺傳資源無疑就是其中的重要制高點。當前凸顯的「生物剽竊」以及遺傳資源獲取及惠益分享的衝突，已充分預示著即將到來的該制高點的激烈爭奪與利益博弈。更何況中國大陸作為一個遺傳資源大國，遺傳資源及其權益保護更是意味著巨大的戰略價值。與此同時，更為重要的是，許多有關遺傳資源的知識產權案件都直接關係民生（如禽流感與專利藥「達菲」的知識產權難題），極有可能衍生為重大的民生問題。因此，儘快夯實相關問題的研究，具有非常重要的理論與現實意義。也正基於此，本書成果就是在所主持完成的國家社科基金項目基礎上，幾經修改完善而最終形成。非常榮幸的是，該研究成果獲得了五個匿名評審專家的一致肯定，獲得了五個「優秀」，而該國家社科基金專案也被鑑定為優秀等級。這一來之不易的結果，與整個專案研究團隊中的秦天寶教授、田紅星教授、黃秀蓉、周曉斌、向敏等諸位學者的辛勤探索與不懈努力是分不開。尤其是秦天寶教授所重點撰寫的第五章、田紅星教授所重點撰寫的第四章。希望本書的研究與思考能夠發揮拋磚引玉的作用，吸引更多的學者積極參與到遺傳資源及其知識產權保護等問題研究中來。從而在生態文明演進中，共同推進新型領域法律權益保護及法治戰略配置的夯實與發展！