醫療人權與刑法正義

　　醫療的目的在利益眾生，面對的是身體健康的高度複雜性，任何一種診治行為都帶有不同程度的風險，這種風險實不能與一般的社會活動相提並論。基此，本書針對刑事醫療的實體以及訴訟爭議問題，如刑事醫療過失合理化的判斷、強化鑑定制度解決醫療紛爭功能，以及如何落實醫療調解解決醫療糾紛等，說明醫病關係的嚴重性，並透過近年實務判決，提出對於現行醫療糾紛疑義的解決之道，是一本適合醫學界人士及法律界人士研讀的書籍。

作者簡介

張麗卿

　　【現職】
　　國立高雄大學財經法律系教授兼院長
　　東海大學法律學系合聘教授

　　【經歷】
　　美國史丹福大學法學院訪問教授
　　行政院公平交易委員會委員
　　法務部刑法研究修正小組委員
　　檢察官評鑑委員會委員
　　美國史丹福大學法學院訪問教授
　　行政院公平交易委員會委員
　　法務部刑法研究修正小組委員
　　檢察官評鑑委員會委員
　　衛生署醫事審議委員會委員
　　考選部司法官特考、律師特考、高普考試等之典試、出題、閱卷及口試委員

　　【學歷】
　　台灣大學法學博士
　　德國慕尼黑大學法學博士

　　【著作】
　　交通刑法
　　新刑法探索
　　法律與文學
　　司法精神醫學
　　刑法總則理論與運用
　　刑事訴訟法理論與運用
　　驗證刑訴改革脈動
　　刑事訴訟制度與刑事證據

　　【講授科目】
　　刑法、刑事訴訟法、司法精神醫學、法律與文學、醫事刑法

序

刑事醫療糾紛現狀之困境

‧刑事醫療糾紛之課題與展望
壹、前　言/3
貳、刑事醫療糾紛的特色/4
參、刑事醫療鑑定人的角色/9
肆、刑事醫療糾紛的困境/12
伍、解決刑事醫療糾紛困境的展望/20
陸、結　語/37

‧醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討
壹、前　言/41
貳、醫療刑事過失責任的合理認定/42
參、醫療刑事重大過失立法的可行性/52
肆、配合醫療刑事重大過失的相關醫療法修正/62
伍、結　語/73

‧醫療糾紛鑑定與刑事責任認定──以戒毒致死案為例
壹、前　言/77
貳、刑事醫療糾紛的特色/79
參、刑事醫療糾紛鑑定的流程/82
肆、醫療刑事責任的因果關係/90
伍、醫療刑事責任的合理規定與程序保障/107
陸、結　語/116
附錄：戒毒致死案之鑑定經過及法院意見/118

‧醫療自主與生命抉擇──從「姊姊的守護者」談起
壹、前　言/127
貳、訴訟的源起/129
參、安娜的器官捐贈/133
肆、凱特的生命抉擇/147
伍、結　語/156
刑事醫療實務判決之軌跡

‧實證醫學在醫療過失審判實務上的意義──從胃腺癌存活率談起
壹、前言：從一則案例說起/162
貳、實證醫學的興起與發展/163
參、實證醫學對於消減醫療過失的功能與侷限/168
肆、實證醫學在本案的運用/174
伍、實證醫學用於處理醫療過失的建議/187
陸、結　語/194
附表：本案主要爭點於民事庭與刑事庭之比較/196

‧實習醫師無照行醫的例外允許──與談「遲來的解釋──台灣桃園地方法院八十八年度易字第二○○二號刑事判決評釋」
壹、遲來的解釋：二○○二年醫師法第28條但書第1款的修正/200
貳、實習醫師無照行醫的例外允許/201
參、其他無照行醫例外允許的規定/205
肆、台灣醫師制度的變革/208
伍、英國醫療的管理制度/210
陸、結　語/211

‧信賴原則在醫療分工之適用──以護士麻醉致死案為例
壹、前　言/215
貳、護士麻醉致死案/216
參、醫療分工之必然與型態/218
肆、醫療分工中之信賴原則/223
伍、評析護士麻醉致死案/231
陸、結　語/240

‧刑事醫療判決關於告知義務變遷之研究
壹、前　言/244
貳、告知義務的意義及理由/245
參、告知義務的萌芽期/262
肆、告知義務的發展期/266
伍、告知義務的修正期/275
陸、告知義務的正辨/282
柒、結　語/286
附錄：「告知義務」影響醫療刑事判決之軌跡/289

刑事醫療訴訟之展望

‧醫療糾紛鑑定與對質詰問權
壹、前言：從象皮症案談起/310
貳、醫療糾紛鑑定的疑慮/313
參、醫療鑑定報告書與對質詰問權/322
肆、從保障對質詰問權觀點對醫療糾紛鑑定之建議/334
伍、結　語/341

‧傳聞證據與醫療鑑定報告書
壹、前　言/343
貳、傳聞法則的精神與例外/344
參、醫療鑑定報告書的特質/349
肆、醫療鑑定報告書非屬特信文書/353
伍、醫療訴訟囑託機關鑑定的問題/356
陸、落實醫療訴訟對質詰問權的保障/363
柒、結　語/368

‧刑事醫療訴訟審判之實務與改革──兼評最高法院九十六年度台上字第四七九三號判決
壹、前　言/370
貳、刑事醫療訴訟審判的實務現狀/371
參、刑事醫療訴訟審判的改革方向/380
肆、最高法院九十六年度台上字第四七九三號判決評析/393
伍、結　語/399

序

　　近年來，醫療相關法律的研究頗為熱門。各法學領域的研究者，分從各自的專業討論醫療上的種種問題。本書主要的討論是，刑事醫療過失合理化的判斷、強化鑑定制度解決醫療紛爭功能，以及如何落實醫療調解解決醫療糾紛等等，所收錄的文章，也多與此有關。這些關於醫療事故的相關論文，曾發表於近幾年的法學期刊雜誌，某些文章的內容在論述上可能有些重複，但為了維持個別文章的一貫性及獨立性，均予保留。此外，行政院「衛生署」已於2013年7月改為「衛生福利部」，本書有些篇章所指之衛生署，係指現今之衛生福利部，併此說明。所收文集依照論文的相關性，歸類為三：其一，刑事醫療糾紛現狀之困境；其二，刑事醫療實務判決之軌跡；其三，刑事醫療訴訟之展望。

　　在醫病關係上，醫師本來具有絕對的優越地位，但是，隨著消費意識的高漲，病患的權利意識也跟著不斷升高。醫師對於病患權利加以尊重，本屬正常的事理，不過，一旦醫療結果不如預期，病患即對醫師提告，或提出刑事告訴以逼迫醫師賠償，將會引發醫療上難以設想的後果。醫護人員對於醫療糾紛而涉訟的畏懼，所產生的種種負面效應，將會廣泛的蔓延開來。比較可見的影響是，醫界防禦性的醫療隱然形成，如為了迎合告知義務的要求，醫師耗掉可貴的時間與心力在無關診治的工作上。比較容易發生醫療糾紛的領域，醫師選擇出走，形成所謂的五大皆空。優秀的年輕學子寧願棄醫科轉醫美，甚或選讀獸醫。

　　講醫療人權，應該是病患與醫護人員的權利都同等受到重視，而不是偏執一方。在醫病雙方權利的均衡保障上，法律制度應該如何設計與運作，是法律人要認真對應的一件大事。沒有對應妥當，人人都可能是受害者。生老病死，是每個人都要遭遇的生命階段，沒有人可以躲開醫療人權的問題。

　　本書以「醫療人權與刑法正義」為名，彰顯對於前述課題的憂慮。正義的理念很難說得明白，但公平與均衡是正義的核心，則無疑問。以過失犯為例，刑法要追求的是平等的對待一切過失犯，所以很難將醫療過失一律除罪化。但是，醫療的目的在利益眾生，面對的是身體健康的高度複雜性，任何一種診治行為都帶有不同程度的風險，這種風險實不能與一般的社會活動相提並論，所以，理應把醫療過失的處罰限定在重大過失上。醫療人權與刑法正義的普遍對應關係，需要受到更多的重視。

　　本書的編排得到元照出版公司的大力協助，我的研究助理高雄大學財經法律研究所碩士生李睿祥、高雄大學法律研究所碩士生何佩芝，及東海大學法律研究所碩士生史庭竹，對於本書的編排與校正，費心盡力，一併特此致謝。

2013年11月寫於高雄大學法學院
張麗卿