勞動與法論文集III：國家與勞動市場管制、勞動契約

　　作者過去幾年之學術研究領域，大致有憲法學與勞動法學兩類文章，呈現面前的«勞動與法»三冊論文集，就是後者的一些作品，包括第一冊的«勞動法基礎理論與法制發展»、«同盟與集體勞動法»，第二冊的«勞動與公法»、«全球化與勞動人權»，以及第三冊的«國家與勞動市場管制»、«勞動契約»，合計30篇論文，呈現作者的核心關懷與興趣：辯證式理解下的國家與勞動，法與社會權力關係。

作者簡介

林佳和

　　【現職】
　　政治大學法學院助理教授
 
　　【學歷】
　　台灣大學法律學院法學博士
　　德國布萊梅大學法學博士候選人

　　【講授科目】
　　勞動法學
　　國家學
　　憲法基本權
　　國家理論
　　運動法

序

國家與勞動市場管制
台灣勞動爭議的行政調解
──國家性認知、勞動法貫徹困局與ADR本質的微妙暨緊張關係
一、前言／3
二、台灣勞工運用勞資爭議調解制度的觀察
──一個法社會學上「法之發動」的選擇偏好？／5
三、作為ADR類型之調解制度的理論本質／11
四、調解制度的模式選擇與德國法制史的發展觀察／19
五、本文看法：調解制度的正確理解──基於勞動關係本質的出發點／23
六、附題：調解之外的行政非正式處理手段──協調／29
七、結構性框架的找尋：何種國家性認知？／33
八、展望：落伍的國家性認知與勞動法貫徹困局下的勞資爭議ADR？／37

自由、管制與協商的辯證
──大量解僱勞工保護法的法政策選擇分析
一、前言：論文問題意識／41
二、大量解僱「保護」制度──可以保護什麼？／44
三、台灣的立法選擇──要「保護」什麼？／51
四、國外參考一：歐盟的大量解僱指令／55
五、國外參考二：法國解僱保護制度的演變／58
六、大量解僱的協商程序──協商內容與協商的正當性／66
七、結論／78

《提升能力，不要解僱》
──金融危機下的德國勞動市場對策：理解與判讀的嘗試
一、前言／83
二、前提理解：德國勞動市場政策體系／87
三、兩次景氣包裹方案的主要內容／90
四、勞動市場對策核心：短工實施與短工津貼發放／93
五、聚焦：所謂短工實施之重大停工──30項內涵之說明／100
六、結語／113

企業需求與勞動保護的拉扯
──彈性工時的理論與實踐
一、前言／115
二、概念前提：勞動彈性化＝解除勞動保護管制？／116
三、勞動彈性化的正當性一？所謂勞動世界的變遷／120
四、勞動彈性化的正當性二？所謂社會個人化發展／125
五、正確的理論觀察向度：不均衡命題與勞動彈性化／131
六、彈性工時實踐：8種常見模式的陳列與分析／140
七、結語：兼顧企業需求與勞動保護之彈性工時模式是否可能？／157

勞動契約
勞動契約的管制與自治
一、問題意識與處理面向／161
二、前提一：勞動契約作為債法契約與人格面向／164
三、前提二：勞動契約與勞動法之特殊自我認知／175
四、前提三：勞動契約與經濟全球化之時代氛圍／179
五、中間結論／185
六、形式一：管制中的自治── 勞動強行立法與行政／187
七、形式二：自治中的管制── 勞動契約衡平性控制／195
八、形式三：管制與自治之交錯──集體形成下的勞動契約／202
九、結語：自治才是王道？──交織火網下的勞動契約管制／208

社會保護、契約自由與經營權
──司法對勞動契約的衡平性控制
一、論述前提：社會國與契約自由緊張關係中的勞動法／215
二、問題的提出：勞動契約的衡平性控制／232
三、勞動契約的衡平性控制：德國的理論與實務／235
四、勞動契約的衡平性控制：台灣的實務發展／269
五、結語／300

各國同值同酬規定之比較分析
──以歐洲法暨德國法為中心
一、前言：問題意識與研究範圍設定／301
二、歐洲法層次之同值同酬原則／302
三、聚焦：德國同值同酬原則之理論與實踐──從德國
四、勞動法釋義學上同值同酬原則之操作／330
五、結論／339

營業移轉與勞動關係命運
──勞動合同法第33、34條之理論與實踐考察
一、前言／341
二、勞動合同法第33、34條之體系前提：企業併購概念／343
三、精準的合併與分立概念？所謂經濟單位作為移轉客體與同一性不變要件／353
四、所謂勞動合同繼續有效的正確理解──移轉、權利義務與解僱禁止／359
五、結語／376
六、附錄／377

Mobbing：勞工人格權之特殊侵害型態
──以德國法為中心
一、前言：勞工人格權── 一個被遺忘的侵權行為法問題？／387
二、Mobbing：典型案例、定義、態樣與影響／392
三、Mobbing之損害賠償問題／417
四、結語／438

　　2005下半年開始展開學術生涯以來，累積了不少學術研討會或論壇之發表著作，然後就多藏諸私下，未留下甚麼痕跡。幾乎不曾主動投稿學術期刊的我，自然沒有任何「西哀」（SSCI、TSSCI），即便敝帚理應自珍，但還是想集結問世，作為一個人生階段的註記。

　 　我的知識關懷與興趣甚廣，但總跟嚴謹的學術要求未必相稱；著眼法學領域，粗略說來，大致有憲法學與勞動法學兩類文章，呈現面前的《勞動與法》三冊論文 集，就是後者的一些作品，再進一步以主題歸類下，包括第一冊的《勞動法基礎理論與法制發展》、《同盟與集體勞動法》，第二冊的《勞動與公法》、《全球化與 勞動人權》，以及第三冊的《國家與勞動市場管制》、《勞動契約》，合計30篇論文，幾近全部未曾正式期刊發表。

　　我不想當馬克思口中四 處招搖撞騙的普魯東，以跨足不同領域為譽，實則敗絮其中，還是先出版過去幾年著墨較多的勞動法著作，其他領域的嘗試就待時日良辰，如果有緣。有些過去幾年 投注不少心力的論文或研究，這次並未收錄進來，因為在擴大改寫成個別專書中，至少計劃如此，特別是關於勞動基本權、勞動訴訟法、罷工法、共同決定與勞動派 遣這幾項「大議題」，當然行動總趕不上心思，未來之取捨勢必難違。有些聯繫勞動法學與憲法學角度的文章，適合的就放入第二冊的《勞動與公法》中，感覺公法 味道顯然較濃的，就留待以後的《國家與法》中，當然，篇幅考量也是一項因素。

　　幾篇論文的某些論述重疊或類似，還請見諒，因為思緒往往 是一致的，難以全然擺脫，個人在某些時間點的力有未逮，只得權充，當然也是原因。曾經表達最深的自我期許：發掘事物的奧秘，並從中證明自己的力量（亞里斯 多德）；幾年看來，遺憾的，不但未必能發掘奧秘，自己的力量也微乎其微，留下紀錄，竟成僅剩的療癒。