新刑法探索(五版)

　　本書與時俱進，探索社會發展中，刑法所面臨的各種問題，舉凡犯罪論、刑罰論與各個犯罪類型的議題。本書的內容有些較為平實，有些則相對繁複，但都值得探討。較為平實的討論，有助於學子思考國家考試作答；較為繁複的研析，則有助於研究者的研讀。與前版相較，除了修正原本內容，以期更加完善之外，此次改版並增添本人今年新作「護理站的醫療暴力」，闡述修法的新興議題。本書的若干文章已對實務判決或立法方向發生影響，諸如衛爾康大火的廢弛職務致釀災害，酒醉駕車罪、以及食品安全的相關問題等，均屬值得一再詳讀的作品。

作者簡介

張麗卿

　　【現職】國立高雄大學法學院院長

　　【經歷】
　　美國史丹福大學法學院訪問教授
　　行政院公平交易委員會委員
　　法務部刑法研究修正小組委員
　　檢察官評鑑委員會委員
　　美國史丹福大學法學院訪問教授
　　行政院公平交易委員會委員
　　法務部刑法研究修正小組委員
　　檢察官評鑑委員會委員
　　衛生署醫事審議委員會委員
　　考選部司法官特考、律師特考、高普考試等之典試、出題、閱卷及口試委員
　　
　　【學歷】
　　台灣大學法學博士
　　德國慕尼黑大學法學博士
　　
　　【著作】
　　交通刑法
　　新刑法探索
　　法律與文學
　　司法精神醫學
　　刑法總則理論與運用
　　刑事訴訟法理論與運用
　　驗證刑訴改革脈動
　　刑事訴訟制度與刑事證據

　　【講授科目】刑法、刑事訴訟法、司法精神醫學、法律與文學、醫事刑法

目　錄

第壹篇　犯罪論
　第一章　廢弛職務致釀災害的客觀歸責
　　壹、前　言／ 5
　　貳、廢弛職務致釀災害的構成要件／ 6
　　參、結　論／30

　第二章　責任能力與精神障礙
　　壹、前　言／33
　　貳、責任能力之基礎／33
　　參、影響責任能力之生理要素／35
　　肆、影響責任能力之心理要素／38
　　伍、限制責任能力之爭議／40
　　陸、責任能力之立法方式／43
　　柒、與責任能力相關之刑法修正評估／45
　　捌、結　語／52

　第三章　原因自由行為
　　壹、前　言／55
　　貳、原因自由行為之意義／56
　　參、原因自由行為之沿革／57
　　肆、原因自由行為之種類／58
　　伍、原因自由行為之可罰性基礎／59
　　陸、原因自由行為與酗酒駕車行為／61
　　柒、原因自由行為與麻醉狀態下之違法行為／62
　　捌、結論與建議／64

　第四章　刑事責任相關之立法修正評估
　　壹、前　言／69
　　貳、不純正不作為犯規定／69
　　參、禁止錯誤之處理／70
　　肆、與責任能力相關之修正／76
　　伍、結　語／98
　　附件：相關判例可否再行引用／100

　第五章　期待可能性在刑法的運用
　　壹、期待可能性的法理／107
　　貳、期待可能性的起源及適用範圍／108
　　參、期待可能性的學說發展與判斷標準／113
　　肆、期待可能性在實務的運用／117
　　伍、結　語／123

　第六章　台灣貪污犯罪實況與法律適用之疑難
　　壹、前　言／129
　　貳、台灣貪污犯罪的現況與特質／130
　　參、貪污治罪條例的立法特色／137
　　肆、貪污治罪條例法律適用上的疑難／144
　　伍、貪污治罪條例應回歸刑法／151
　　陸、結　語／156
　　附表　貪污治罪條例犯罪類型回歸刑法的修法建議／157

　第七章　海峽兩岸有關毒奶事件的法律觀照
　　壹、前　言／163
　　貳、毒奶事件的始末及判決／163
　　參、毒奶事件的制裁規範／166
　　肆、台灣食品衛生安全的有關刑法規範／172
　　伍、毒奶事件相應的台灣刑法規範／175
　　陸、兩岸食品衛生安全相關立法的相互借鑑與省思／184
　　柒、結　語／190

　第八章　妨害食品安全刑事責任之探討
　　壹、中文摘要／195
　　貳、前　言／197
　　參、違反食品衛生安全之刑事制裁／198
　　肆、違反食品安全論罪上的疑難／209
　　伍、違反食品安全刑事判決之軌跡／222
　　陸、食品安全刑法立法的省思／229
　　柒、結　語／232

　第九章　禁止營業誹謗之研究
　　壹、前　言／239
　　貳、禁止營業誹謗之立法例／239
　　參、公平法營業誹謗之禁止／243
　　肆、刑法之誹謗罪／255
　　伍、比較公平法營業誹謗罪與刑法誹謗罪／259
　　陸、公平法營業誹謗罪與刑法誹謗罪之競合／260
　　柒、個案評析／262
　　捌、結　語／271
　　附件：台灣各地方法院民國八十八年以後關於以
　　　　　公平法第二十二條結案判決之分析／271

　第十章　護理站中的醫療暴力
　　壹、前　言／277
　　貳、醫療法的修正背景／277
　　參、甲掌摑乙成立傷害罪／278
　　肆、甲掌摑乙成立加重公然侮辱罪／281
　　伍、競　合／283
　　陸、醫療法修正後的法律適用／283
　　柒、結　論／285

第貳篇　刑罰論
　第一章　連續犯的規定應否廢除
　　壹、爭點所在／291
　　貳、出於概括的犯意／291
　　參、連續為數個同種之行為／292
　　肆、犯同一之罪名／292
　　伍、連續犯的處罰／295
　　陸、結　語／296
　　柒、新法修正／296

　第二章　台灣死刑存廢之現況與解決
　　壹、前　言／301
　　貳、台灣死刑制度的現況／301
　　參、死刑存廢之理論爭執／303
　　肆、溫和漸進逐步廢除死刑的政策／306
　　伍、結　語／310

　第三章　褫奪公權制度之研究
　　壹、前　言／313
　　貳、褫奪公權的性質／313
　　參、比較法上的觀察／314
　　肆、褫奪公權的刑罰理由／320
　　伍、我國執行褫奪公權制度的困境／321
　　陸、新刑法褫奪公權之修正與評析／326
　　柒、結　語／331

　第四章　假釋制度之回顧與展望
　　壹、前　言／337
　　貳、假釋制度的起源及沿革／338
　　參、假釋制度的刑罰理論基礎／340
　　肆、實務執行假釋的實況及評估／344
　　伍、假釋的要件／347
　　陸、假釋的撤銷／358
　　柒、假釋之效力／363
　　捌、執行刑之合併／368
　　玖、展望（代結語）／371

　第五章　刑法時效制度之回顧與展望
　　壹、前　言／377
　　貳、時效的沿革／378
　　參、時效的學理根據／379
　　肆、時效規定的體例／382
　　伍、追訴權時效的具體討論／384
　　陸、行刑權時效的具體討論／393
　　柒、結語與展望／398

第參篇　新修正刑法之要點與評析
　◎新修正刑法之要點與評析
　　壹、前　言／407
　　貳、法　例／407
　　參、刑法總則之犯罪論部分／412
　　肆、刑法總則之競合論部分／421
　　伍、刑法總則之刑罰論部分／423
　　陸、刑法分則之部分／436
　　柒、結　語／438

第肆篇　判解評析
　第一章　故意或過失的指標判決
　──最高法院九十二年台上字第四五○七號刑事判決評析
　　壹、本案事實／443
　　貳、爭　點／443
　　參、判決理由／444
　　肆、評　析／445

　第二章　客觀歸責理論對實務判斷因果關係的影響
　──兼評最高法院九十六年度台上字第五九九二號判決
　　壹、前　言／453
　　貳、最高法院的重大突破—跌傷致死案／454
　　參、因果關係理論／455
　　肆、客觀歸責理論對實務的影響／470
　　伍、結　語／481

　第三章　心神喪失與精神鑑定
　──兼評台灣高等法院九十一年度上更（二）字第七七八號判決
　　壹、案例事實／487
　　貳、裁判要旨／487
　　參、判決評析／488
　　肆、建　議／491

　第四章　酒測○•九一毫克竟也無罪
　──評台灣高等法院九十九年度交上易字第二四六號判決
　　壹、前　言／499
　　貳、台北永和酒駕案／499
　　參、酒醉駕車罪是抽象危險犯的立法／501
　　肆、酒醉駕車罪的刑事證明／506
　　伍、結　論／512

　第五章　酗酒駕車在交通往來中的抽象危險
　──評台北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號判決
　　壹、案例事實／517
　　貳、裁判要旨／517
　　參、判決評析／519
　　肆、結　語／527

第六章　強盜罪與詐欺罪的難題
　──評最高法院八十九年度台上字第八五二號判決
　　壹、案例事實／531
　　貳、判決要旨／531
　　參、判決評析／531
　　肆、結　語／540


第伍篇　實例講座
　第一章　都是瓦斯外洩惹的禍──誤想防衛
　　【實例】／547
　　壹、前　言／547
　　貳、降低風險的行為／547
　　參、推測的承諾／548
　　肆、假象避難／548
　　伍、結　語／551

　第二章　恐怖硫酸案──精神障礙犯罪者之犯罪
　　【實例】／555
　　壹、爭　點／555
　　貳、責任能力之修正／555
　　參、連續犯與接續犯／559
　　肆、重傷之定義／560
　　伍、結　語／561

　第三章　禍從天降──原因自由行為
　　【實例】／565
　　壹、前　言／565
　　貳、原因自由行為／565
　　參、麻醉狀態下的違法行為／567
　　肆、原因自由行為與麻醉狀態下違法行為的區別／568
　　伍、結　語／569

　第四章　情急的賢妻良母──無期待可能性
　　【實例】／573
　　壹、爭　點／573
　　貳、無期待可能性的法理與起源／573
　　參、無期待可能性的適用範圍／574
　　肆、結　語／575

　第五章　原住民打獵──無法避免的禁止錯誤
　　【實例】／579
　　壹、前　言／579
　　貳、禁止錯誤之意義與種類／579
　　參、舊法規定及修正理由／580
　　肆、新法規定及適用／581
　　伍、能否避免錯誤之判斷／583
　　陸、結　語／585

　第六章　樂極生悲──過失的不純正不作為犯
　　【實例】／589
　　壹、前　言／589
　　貳、構成要件該當性／589
　　參、違法性與罪責／592
　　肆、結　語／592

　第七章　愛得過深──不能犯或自始不能發生結果之準中止犯
　　【實例】／595
　　壹、前　言／595
　　貳、未遂行為的法律效果與選擇／595
　　參、乙未裝妥炸彈非不能犯／597
　　肆、乙阻擋甲車應成立準中止犯／600
　　伍、結　語／603

　第八章　夜行大盜──牽連轉想像與連續轉包括
　　【實例】／607
　　壹、前　言／607
　　貳、牽連犯廢除後之法律適用／607
　　參、新型態之包括一罪／607
　　肆、結　語／608

　第九章　故意曝光大峽谷底片──毀損罪
　　【實例】／613
　　壹、前　言／613
　　貳、可能成立毀損罪／613
　　參、可能構成背信罪／615
　　肆、結　語／616

名詞索引／617

四版序

　　新刑法探索這本論文集得到讀者的青睞，已經售磬，必須改版。本次改版，除了增添近作之外，也為了因應相關刑法的修正而有內容的調整。近來由於醫療暴力頻傳，為了加以遏止，立法院於2014年1月三讀通過醫療法第24條及第106條之修正，對於醫療暴力賦予相應的刑罰效果。因應新法的修正，在這個版次中，增加了〈護理站中的醫療暴力〉一文，以實例的方式加以解說，使讀者能夠清楚理解新規定。
　　
　　刑法第185條之3自增訂以來，實務對於如何認定酒醉駕車達到「不能安全駕駛狀態」，屢見分歧。本書曾在〈酒測○．九一毫克竟也無罪──評台灣高等法院九十九年度交上易字第二四六號判決〉一文中，採抽象危險犯的立場，認為應該明文規定酒測數值，作為認定酒駕的標準。2013年6月，刑法第185條之3修正，將酒測值清楚規定在條文裡。修法理由指出，不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。本書的前述意見明顯受到重視，也因此在這個版次針對修法的部分，酌做文字修正。
　　
　　針對一連串重大食品安全事件，2013年5月在新修正的「食品衛生安全管理法」增訂了「抽象危險犯」及「加重結果犯」的規範。事實上，本書早在〈海峽兩岸有關毒奶事件的法律觀照〉一文中，就提出這樣的修法建議。樂見此一修法，並將新規定加入該文之中，裨使讀者明瞭。此外，新版增列今年四月發表於東海法學研究的一篇論文「妨害食品安全刑事責任之探討」。這篇論文的部分內容最先以德文發表於馬堡大學所舉辦的產品安全刑事責任國際學術研討會（2013年7月），並曾發表於北京大學法學院（2013年9月）及人民大學法學院（2013年12月）所舉辦的食品安全國際學術研討會，食品安全顯然是當今世界各國共同的問題。
　　
　　我的研究助理，東吳大學法學院博士生林朝雲講師、東海大學法律學院兩位博士生韓政道及陳旻甫，以及高雄大學財經法律研究所碩士生李睿祥參與本版校正，提供寶貴意見，備極辛勞，特此一併致謝。