醫師、病人誰說的算?：病人自主之刑法基礎理論

　　病人的自主權的興起，引起不少的醫療爭議與糾紛，不僅衝擊了醫療體系，也造成醫病間的困擾。故本書擬從醫療的發展過程以及醫療行為的特性，探討醫療上「病人自主性」與「醫師專業性」的衡平與界限，得出並闡述「醫病協力的病人自主性」，在醫療實務的內涵與運作模式。此外，病人的自主性，與刑法的「生命身體法益處分」，具有高度關連性，故本書也將醫療實務上「醫病協力的病人自主性」與「告知後同意的法理」，與刑法的「被害人承諾」以及「業務上正當行為」，做比較、分析、適用與整合，使醫療上病人自主的範圍與相關刑是爭議更為明確，減少醫病間不必要的爭議與糾紛。

作者簡介

王志嘉

　　【現職】
　　1.三軍總醫院家庭醫學科主治醫師 (2009-07~ )
　　2.衛生福利部「生育事故救濟審議會」委員 (2013-07~ )
　　3.健保署醫院總額第十屆審查醫師 (2014-04~ )
　　4.全民健保醫療服務給付項目及支付標準專家諮詢會議委員 (2013-08~ )
　　5.醫師公會全國聯合會醫事法律智庫第三屆委員兼副執行長 (2013-06~ )
　　6.台北市醫師公會第十六屆醫政法制委員會委員 (2011-10~ )
　　7.中華民國醫事法律學會第十四屆理事 (2012-06~ )
　　8.台灣醫事法學會第二屆理事 (2013-03~ )
　　9.台灣醫病和諧推廣協會(TAHM)第一屆常務理事 (2014-01~)
　　10.台灣安寧緩和醫學會「安寧緩和醫療聯合倫理委員會」委員 (2013-07~ )
　　11.台灣醫療繼續教育推廣學會病歷管理暨疾病分類委員會委員 (2011-09~ )
 
　　【經歷】
　　天主教耕莘醫院家醫科主治醫師/副主任、社區醫學科主任
　　輔仁大學醫學系講師、臨床助理教授
　　醫策會畢業後一般醫學訓練計畫審查委員、訪查委員、教材編輯委員
　　醫策會社區醫學、醫療法律、導師研習營授課講師
　　醫策會社區醫療群輔導委員、訪查委員、社區醫學工作小組委員、3C2A 醫療品質指標發展工作小組委員
　　健保局台北分局家庭醫師照護計畫督導委員
　　台北市、基隆市、及宜蘭縣基層醫療品質評核委員
　　台北縣衛生局基層醫療品質評核委員、建構整合式健康照護網委員
　　衛生福利部雙和醫院醫學倫理委員會委員
　　陳忠純紀念促進醫病關係教育公益信託顧問
　　健保局第八、九屆審查醫師
　　中華民國醫事法律學會第十三屆秘書長、台灣醫事法學會第一屆理事醫師公會全國聯合會醫事法律智庫委員(第一、二屆)兼副執行長(第二屆)
 
　　【學歷】
　　台灣大學醫學士（1990 – 1997）
　　東吳大學法律研究所碩士 (2002- 2006)
　　刑法組博士 (2007- 2013)

甘　序／甘添貴
陳　序／陳聰富
邱　序／邱泰源
俞　序／俞志誠
自　序

第一章　緒　論
　第一節　病人自主在當代醫療呈現的爭議與困境／1
　第二節　病人自主在醫學與法學的整合面向／7
　第三節　本書的限制與導讀／10

第二章　病人自主的概念與內涵
　第一節　病人自主的起源與發展／13
　第二節　病人自主在當代醫學的內涵／19
　第三節　病人自主在醫學倫理四原則的定性／33
　第四節　病人自主與業務上正當行為的關係／45

第三章　醫療行為的意義
　第一節　醫病關係的本質／53
　第二節　醫療行為的定義與特性／59
　第三節　醫療行為在醫療與法律的評價／69

第四章　告知與同意的法理
　第一節　「告知」的意義與刑事責任／102
　第二節　「同意」的意義與刑事責任／118
　第三節　「告知後同意」適用在刑法的爭議／124
　第四節　告知後同意的瑕疵與刑法效果／147

第五章　病人生命法益的處分──心肺復甦術與維生醫療的爭議問題
　第一節　國家對生命法益的保護／165
　第二節　末期病人生命法益處分的類型／167
　第三節　末期病人的定義與醫療常規／182
　第四節　末期病人拒絕心肺復甦術的爭議問題／206
　第五節　非末期病人拒絕心肺復甦術的適法性／235

第六章　結論與建議
　第一節　結　論／249
　第二節　問題與建議／257

參考文獻 ／261

　　醫學是一門科學，也是一門藝術。醫病溝通，向來都不是一件簡單的事。有學者提到：「『他們（指病人及家屬）』不知道『他們』不知道什麼；『我們（醫師及醫療團隊）』不知道『他們』不知道什麼；『我們』不知道『我們』不知道什麼。」此段話可明白顯示，醫病溝通在專業上所存在的困難。若再加上每個人的原生家庭、成長與教育歷程以及生活經驗等差異，對同一件事的看法未必相同，所產生主觀的「認知框架」，更加深了溝通的困難。此外，醫學與法學，都具有高度的專業性，在歷年來相關醫法學術研討會的場合，也常形成醫法雙方各執一詞、互不相讓的情形。因此，在醫療爭議事件發生後，醫、法、病三方，如何進行對話，成為醫療爭議與糾紛處理的重要課題。

　　本書──「醫師、病人誰說的算？」無論是第一本的「病人自主之刑法基礎理論」，或是第二本的「病人自主之刑法實例剖析」，就是在醫、法、病三方溝通困難下的產物。近年來，病人自主意識的提升，在臨床工作上，造成防禦性醫療的增加，對於病人而言，是好、是壞，實是莫衷一是。因為，在醫療上，病人固然有其「自主性」，醫師也有其「專業性與裁量性」，此二者如何衡平，實是缺一不可，否則病人的自主性或可能成為虛幻而無實質利益的權利。
　　
　　第一本書，著重「理論介紹」。首先，從國內外醫學的發展史，以及現代病人自主性的思維，得出「醫病協力（相互配合）」的病人自主性，同時醫病關係的建立與穩定，即便在現代，也必是基於「互信與互惠」的原則。因此，在醫療行為的具體實踐上，也與1992年學者Emanuel所提出的醫病關係「商議模式（deliberative model）」吻合一致。此外，由於醫療行為有其複雜性，必須更進一步再將醫療行為予以定義與區分（分類），從而能以醫學、法學與民眾（病人）的觀點，得出病人自主的界限，以及醫療專業裁量的範圍。

　　通常，有不少醫療行為會涉及病人生命身體法益的處分，因此在醫療上「告知後同意原則」，向來是處理病人生命身體法益（處分）的重要醫學倫理原則。關於醫、法、病三方對此議題的歧異，本人嘗試以本身所具有的醫學與法律（學）背景，從「科技整合」的觀點，加以歸納與分析，並提出初步見解，作為未來醫、法、病三方溝通的橋樑。站在當代病人自主性的思維以及保護病人的立場，本書雖然對於醫療行為採取「傷害說」，惟考量醫療專業與裁量等醫療行為的特性，除少數情形下，其刑事責任才有可能成立，本書已有詳細的論述；由於時代的進步發展，嚴重違反醫學倫理，未告知與欺騙病人的情形已越來越少，本書期待未來對於醫療行為應採取「非傷害說」，而以醫學倫理原則以及民事責任處理醫病糾紛，才能真正促進醫、法、病的良性互動。

　　第二本書，著重「實例剖析」。法律（學），是很嚴謹的邏輯論述，重在抽象條文的演繹；醫學，通常面對的是具體的個案與真實的病人，重在歸納與整合。這也是醫、法雙方溝通不易或雞同鴨講的最大原因。此外，在臨床工作的醫療過程中，也常出現相同的醫療行為，由於一個醫療情況（變項）的改變，卻往往出現不同結果與責任的情形。因此，在第一本書以抽象的邏輯思考與論理過程而整合醫學與法學觀點的歧異後，如要更細膩瞭解病人的自主性，則有必要從具體實例予以剖析，將法律條文與理論透過實際案例涵攝，如此才更能彰顯與瞭解病人的自主性。

　　第二本書的主要內容，在於將醫療實務上常出現與「病人自主」相關的實例以及法院判決等予以分析。包括有「常見的病人自主爭議問題」、「病人自主與其他權利衝突」、「醫療上特殊類型的同意」、「藥物治療風險的處分與裁量」、「病人不適當要求的處置」、「緊急救治義務與建議轉診義務的衝突」，以及「末期病人的醫療決策」等，透過具體個案的涵攝與剖析，而得以對醫療上病人的自主性與醫師的專業性，有更充分的瞭解。

　　有人說，取得博士學位，是研究的起點，個人深有同感，特別是在倉促情形下所完成的著作，內容有所不足與欠缺是必然的，誠如我的恩師陳子平教授所言，本書可視為病人自主性（權）的導論，未來還有待於針對各章節的各主題作更進一步的研究。本人深有同感，且謹記於心，未來將朝此方向繼續努力。此外，對於本書的完成給予助力的人，實不勝枚舉，本人謹銘記於心，不再一一贅述。