數位著作權前瞻議題與發展趨勢

　　時逢兩岸著作權法各自進行全面修法盛事，配合數位科技的商業應用與時俱進，為掌握此等脈動，政治大學法學院與商學院智慧財產所於2013年7月7日聯合主辦「兩岸著作權重要爭議研討會」，邀請兩岸著作權專家學者就兩岸「著作權法修法」與「數位著作權」兩大議題進行深入探討。本論文集收錄研討會中的兩岸數位著作權相關研究，期能透過兩岸學者的互動與研討，增進兩岸對數位著作權發展的相互瞭解，並對兩岸學術交流和文化創意產業之發展做出積極貢獻。

作者簡介

馮震宇

　　【現職】
　　政治大學法律系特聘教授與智慧財產權研究所合聘教授
　　總統府與經濟部法規委員會委員
　　國科會科技權益委員會
　　台灣證券交易所上市審查委員

　　【經歷】政治大學法學院財經法研究中心主任
　　中原大學財經法律系教授、系主任
　　美國Stradley, Ronon, Stevens & Young律師
　　事務所公司法部門（Corporate Department）律師
　　工商時報採訪組記者
　　美國賓州、紐澤西州、華盛頓特區登錄律師
　　美國第三巡迴上訴法院登錄律師
　　台灣商務仲裁協會仲裁人
　　美國Fulbright獎學金2005年獲獎人
 
　　【學歷】美國康乃爾大學法學博士(J.D.) 美國賓州大學(LL.M.) 臺灣大學法學碩士臺灣大學法學士

　　【著作】
　　鳥瞰21世紀智慧財產：從保護、競爭到創新研發
　　農業技術商品化與產業化導引指南04：品牌行銷
　　農業技術商品化與產業化導引指南05：營運計畫書撰寫
　　國際智慧財產權公約及國際發展趨勢
　　智慧財產權發展趨勢與重要問題研究
　　高科技產業之法律策略與規劃
　　企業管理的法律策略及風險
　　企業e化．電子商務與法律風險
　　公司證券重要爭議問題研究
　　實用科技智財法全書
　　網路法基本問題研究(一)
　　了解營業秘密法
　　了解智慧財產權
　　了解新商標法
　　…等；並就科技法、智慧財產權、公司證券領域撰寫百餘篇論文

　　【講授科目】智慧財產權法、企業併購與智慧財產、智慧財產權與管理、生物科技管理個案

序一／馮震宇
序二／張　平

數位圖書館「合理使用」的版權思考／何　敏、陳　磊／1

數位影像利用趨勢與挑戰／馮震宇／15

論網路串流的著作侵權問題與未來／孫遠釗／47

版權制度與新媒體技術之間的裂痕與彌補／吳偉光／73

數位著作授權與合理傳輸
──論權利耗盡原則的新時代意義／沈宗倫／117

失衡的承諾──著作權法責任避風港規範之立法政策評析／李治安／153

報章期刊二次利用之困境化解與合理機制／章忠信／217

序一

　　拜科技快速進步之賜，數位化已成為今日的主流。此種數位化的趨勢，不但讓人類所創造的知識得以跳脫傳統的紙本等媒介之束縛，並能透過網路將0與1的數位內容快速的傳播到全世界。此等革命性的變化，不但形成一種典範移轉的現象，也出現無數的新興利用模式，更便利了知識的取得與傳播，也豐富民眾的生活。但是福禍相倚，數位化的變革也相對的如同打開了潘多拉的盒子，衍生出諸多爭議議題，對創作人、權利人以及利用人都帶來極大的挑戰。

　　而此等針對數位化內容保護與利用的拔河，並非僅侷限於一般的報章雜誌書籍，而是涵蓋所有的文創產業，特別是與音樂與影視攸關的娛樂與媒體產業。而且此等數位化的趨勢，更突破傳統，不論在軟體或是硬體，甚至在平台方面，都開創出許多過去所無法想像的新興產品與利用模式，例如蘋果賴以翻身的iPod, iTune、奠下蘋果帝國基礎的iPhone, iPad、以及無所不在的行動商務等等，都是例證。更不用說民眾已經廣泛利用的搜尋引擎、電子資料庫、數位圖書館、數位影像、網路影音串流等，也都凸顯出著作權保護與利用爭議之拔河。

　　也由於技術與相關應用平台的成熟，再加上數位化內容傳輸便利、應用方便、重製成本低、價格也相對低廉等因素，使得數位化早就以一股銳不可擋的態勢席捲全球。但是對數位化內容究竟應該如何加以保護、其相關的權利義務為何、合理使用如何繼續發揮其功能、是否應該加以適當的規範、以及如何彌補此等新技術對著作權法所帶來的挑戰等問題也隨之而生。

　　為了因應數位化問題所可能帶來的挑戰，國際間很早就開始積極因應。例如世界智慧財產權組織（WIPO）早在1996年就通過WIPO著作權條約（WCT）以及WIPO表演人暨錄音物公約（WPPT），以因應數位化對著作權所帶來之挑戰。而美國也在1998年通過數位千禧年著作權法案（DMCA），對數位化內容之利用與保護，提供了重要的基礎。例如DMCA所增訂的美國著作權法第512條，不但建構了通知/取下（notice and take down）的網路服務提供者（ISP）免責規定的基本原則，更為ISP提供4個安全避風港(safe-harbor)，成為現今ISP對其使用者之侵權行為免責的最主要依據。而美國DMCA的相關立法架構與規範內容也進而影響全球，各國也紛紛訂定類似的規範。

　　雖然各國已經先後修改其著作權法，並將數位內容之著作權以及網路利用的相關問題納入規範，但是就實務發展而言，此等規範仍然明顯不足，也因此產生諸多的侵權與法律適用之疑義。因此如何因應數位著作權之相關前瞻議題，並進而兼顧數位著作權之發展趨勢，乃成為現今研究著作權法與相關應用之人士不可忽略的議題。

　　而在兩岸之間，由於兩岸同文同種，相關之文創與數位內容商品在網路的推波助瀾之下，早已跨越兩岸之政治現實，以致侵權情事時有所聞，也更凸顯於兩岸間保護著作權之重要性與挑戰性。因此，兩岸之著作權法應如何去因應各種的著作權爭議問題，更關係到兩岸業者與利用人的權益。而在兩岸均致力於發展文創產業之際，此等議題也更顯重要。

　　也是基於此等考量，政大法律系與政大智慧財產研究所特別於2013年舉辦「兩岸著作權重要爭議研討會」，邀請兩岸著作權法學者及實務界人士，對攸關兩岸著作權發展與應用的相關問題，特別是兩岸著作權法之修法與數位著作權相關議題進行討論，也獲致重要的成效，而參與的兩岸學者也針對相關議題，費心準備了具有深度與內涵的論文，凸顯出參與學者之研究成果。由於這些論文具有相當的價值，為避免此等論文於研討會結束後就此散失，因此政大法學院財經法中心以及智慧財產研究所特別與元照出版社合作，將相關論文編輯成冊，以饗未能參與此次盛會並對數位著作權有興趣的各界人士。

　　由於參與的兩岸學者發表之論文甚多，且論文著重點不盡相同，因此經討論後，決定將所有論文依其討論重點編輯為兩本書，其中「兩岸著作權法之修正檢討與展望」，探討兩岸各自進行之著作權法修法重點與爭議問題，已經於2013年10月順利出版，至於有關數位著作權相關議題之論文，則納入本書「數位著作權前瞻議題與發展趨勢」內與各位讀者見面。

　　惟本書之所以能夠完成，要特別感謝華東政法大學科學研究院院長何敏、上海同濟大學法學院暨智慧財產學院特聘講座教授孫遠釗、（北京）清華大學法學院吳偉光教授、政治大學法學院教授沈宗倫教授、政治大學法學院與商學院合聘李治安教授、以及大業大學智財學位學程章忠信教授等兩岸知名著作權學者，沒有他們慷慨同意授權利用其等研究成果，就不可能有本書的出版。另外，感謝北京大學知識產權學院張平教授賜序，讓本書增色不少。最後則要感謝助理秋玲、瑞清等人的大力協助，沒有他們的支持與努力，也不可能有此本書之問世。

　　本書的出版，見證兩岸著作權法學者相互交流的成果，隨著兩岸著作權法的修正，以及網路應用不斷的推陳出新，將會有更多新興的著作權法爭議問題出現，也期盼兩岸著作權法學者能夠在不久的將來，再次攜手寫下另一篇合作的樂章。


序二

數位著作權保護任重道遠

　　自從互聯網誕生，數位著作權保護的爭論就沒有停止過，不同利益主體甚至表現出大相徑庭的態度：早期來自於自由軟體的共用理念，認為著作權制度阻礙了電腦軟體產業的發展，提出了一系列的反著作權思想。自由軟體之父Richard Stallman就提出過 Copyleft和copywrong的極端口號，他在《為什麼軟體不應有「所有者」？》一文中指出：軟體的編寫者將軟體「據為己有」看上去天經地義。但必須看到，一個軟體並不是單純的工具，一旦軟體的編寫者將其傳播出去，就不簡單地是在提供「工具」，而是在傳播「思想」。在這一點上，現有的版權體系採用了所謂保護「表達？（expression）」，不保護「思想（Idea）」的兩分法，為軟體保護問題設置了無法解釋的障礙，造成了軟體的精神分裂。而後，當時還在斯坦福任教的法學家Lawrence Lessig教授提出了知識共用理論（creative commons），主張在互聯網環境下應當對著作權、商標和無線廣播加以法律限制：「少數大公司為了謀求自己的利益，正在以保護私有財產的旗號，制定一系列新的法律法規，瓦解互聯網繼續創新的活力」。「美國人是有些精神分裂的，一方面，在文化建設方面，我們鼓勵創新，重視自由；但另一方面，我們卻採納極端保護主義的版權法律架構，壟斷知識，壓制創新。」如果說Stallman是從技術角度以感性來反抗著作權制度，那麼Lessig就是從法律上以理性來審判著作權制度了。

　　在數字館藏、線上教育的著作權利用上，社會公益機構和大學更是表現出了超越精神，不顧現行著作權制度的約束，紛紛將現有館藏數位化，谷歌數字圖書館甚至已經做了一個「世界圖書館」，在未經授權的情況下將各國的圖書囊於旗下。

　　依託互聯網技術發展起來的產業的在早期幾乎無一例外的站在了弱化著作權保護的立場上了。而那些基於傳統文化產業發展起來的企業們大呼互聯網盜版毀掉了他們的前（錢）途。伴隨互聯網對著作權保護持續的漠視，權利機關開始用「三振出局」法，在對那些互聯網上的侵權行為發出三次警告之後，如果仍不停止侵權，就會受到相應處罰。

　　但時至今日，在互聯網大浪淘沙、重新洗牌之後，我們又看到了另外的局面，傳統文化公司與互聯網公司聯手打造正版網站，新一代網路著作權淘金者誕生。真所謂「恨也網路，愛也網路」，互聯網30餘年的歷程，大公司們在著作權保護的立場上如同探戈舞姿一樣搖擺不定，這一階段的司法實踐也盡在「自由裁量」之中，從產業利益角度看，就不難理解美國在數位著作權保護上的「精神分裂」了。

　　立法者的反映相對審慎一些，但也還是不斷在跟隨時代的大潮。1998年，美國「數位千年版權法」專門為互聯網服務商創立的「通知──刪除」的「安全港」原則，由於互聯網的交互、自由、共用的商業模式，目前遇到了巨大的執行問題。2014年3月，谷歌向美國國會提供證據，稱其每天接到的請求刪除侵權資訊的通知已經不堪重負，在無法徹底刪除侵權資訊的情況下，讓其承擔間接侵權責任是不公平的。2014年3月20日，美國國會眾議院司法委員會就「通知──刪除」這個問題進行了聽證。其中包含權利人、互聯網公司以及學者的觀點。這次聽證的一個問題就是在第一次通知刪除後，同一內容在短時間又被上傳是否要求互聯網公司繼續刪除，是否施以互聯網公司積極審查／監督義務？還有觀點認為，當互聯網公司盡到基本義務（已經有第一次刪除），之後就不應再承當間接侵權責任，這意味著美國開始思考調整「通知──刪除」責任規則了。

　　著作權制度誕生的300年間，變動之巨，修法之頻繁，在所有法律部門中堪稱之最，而每次法律的變化都是大公司利益推動的結果，這足以說明著作權制度的社會功能所在。在2012年啟動的大陸著作權法第三次修改的過程中更是看到了諸多方面的利益推手。在音樂著作權和影視作品的保護、集體管理制度、合理使用、互聯網服務商的責任、電腦軟體保護上遠沒有達成共識，而之後臺灣啟動的著作權法修法也有激烈的社會反響，在利益的影響下，著作權法似乎越來越偏離它理想的初衷了。

　　兩岸文化同源，在著作權保護上的體系極為接近，在全球經濟和互聯網產業發展上也面對同樣挑戰，在這樣的環境下，兩岸的學者秉承學術之本，擔當社會責任，在著作權制度發展與改革上和衷共行，已經共同主辦了多次研討會。2013年夏，由政治大學馮振宇教授主持的「兩岸著作權重要爭議研討會」更是一次著作權修法的學術聚焦，作為這次會議的研究成果，本論文集的出版，也再一次體現了兩岸學者對數位著作權問題的深度關注。在這樣的研討會上領識臺灣學者勤奮治學精神，聆聽兩岸著作權法名家之高見，實在是學術生涯之幸事。

　　互聯網依然蓬勃的向前發展，以傳統文化產業為基礎建立的著作權制度一定會繼續變革，期待兩岸的學者們有更多的智慧貢獻給社會。

　　任重道遠，漸行漸進。
　　不知不覺端午節已經到來就此落筆。