契約違反與履行請求

第一章導論／1
I債務不履行─傳統觀點／1
一法律之外在體系／1
二債務不履行之概念／2
A債務不履行之意義／2
B債務不履行之態樣／3
C債務不履行之效力／5
三債務不履行概念之檢討／6
A狹義與廣義債之關係／7
B債之關係不以給付義務為限／7
C債務與義務／8
II從債務不履行到契約違反9
一從債權債務觀到契約觀／9
A契約關係與法定債之關係本質不同9
B契約拘束力之探求為問題解決之關鍵10
C未依債務本旨或契約本旨／11
二契約違反概念之展開／13
A以契約違反取代債務不履行／14
B契約違反之判斷／16
三本書體系架構及論述對象／18

第二章契約違反之形態23
I根本不履行債務／23
一清償期屆至仍未為給付／24
A給付遲延／26
B催告／28
C給付遲延與遲延責任／33
二期前違約／37
A期前違約法則／37
B預示拒絕履行／39
C其他期前違約／40
II權利瑕疵與物之瑕疵／42
一統一的瑕疵擔保責任？／42
A獨立於債務不履行責任─我國傳統見解43
B現代觀點─契約違反形態／44
二權利瑕疵／45
A概念／46
B物之買賣之權利瑕疵／47
C權利買賣之權利瑕疵／52
D所謂「權利瑕疵擔保責任之成立要件」56
E其他契約之權利瑕疵／58
三買賣物之瑕疵／60
A瑕疵之概念／61
B保證品質及其他類似契約／74
C標的物有瑕疵構成契約違反／81
D瑕疵擔保責任及其排除／88
四承攬工作之瑕疵／98
A與買賣物之瑕疵規定之比較／98
B工作有瑕疵構成契約違反／101
C承攬瑕疵擔保責任／106
D瑕疵擔保責任之限制或排除／112
III其他契約違反／116
一不完全給付／116
A法律發展／117
B以給付標的物有瑕疵為中心的不完全給付119
C標的物有瑕疵以外之不完全給付123
二先契約及後契約義務違反128
A締約上過失之發展／129
B先契約義務／131
C先契約責任之要件／131
D後契約義務違反／131
三債權人契約違反／132
A債權人遲延之構成／132
B受領遲延責任／139
C雙務契約債權人遲延構成契約違反140

第三章請求履行與拒絕履行147
I履行請求／147
一履行請求權與強制履行／147
A債權之強制執行／148
B債權與強制履行請求權／152
C訴請強制履行原定給付與金錢賠償154
二根本不履行之履行請求／159
A主給付義務根本不履行／159
B從給付義務與實現給付利益之附隨義務159
C保護義務之履行請求／160
三補正請求權之履行／161
A權利瑕疵之除去／161
B買賣另交請求權／162
C承攬之瑕疵修補／165
D買賣之瑕疵修補／168
II給付不能之拒絕履行172
一作為債務不履行態樣之給付不能─傳統見解173
A給付不能之概念／174
B類似概念／177
C給付不能規定之功能／179
二作為拒絕履行之給付不能─本書見解187
A原定給付履行請求權消滅／187
B給付不能並非獨立的違約型態188
C給付不能概念之展開／196
D瑕疵修補請求權之界限／205
三不可歸責於雙方之給付不能─危險負擔206
A總說／206
B買賣之利益承受與危險負擔／210
C承攬之危險負擔／221
四對待給付之請求／226
A可歸責於債務人之給付不能／226
B可歸責於債權人之給付不能／226
C代償請求／230
III同時履行抗辯／236
一總說／236
A拒絕履行抗辯權／236
B留置標的物的權利／239
C因他方不履行之拒絕履行抗辯權241
二同時履行抗辯權／244
A基於同一雙務契約／245
B未為對待給付／252
C未依契約本旨履行／254
D無先為給付義務／260
三同時履行抗辯之擴張／262
A不安抗辯／262
B雙務契約回復原狀關係／264
C有實質上牽連關係／265
四抗辯權行使之效果／269
A實體法律效果／269
B程序法上效果／270
IV時效完成拒絕給付／272
一總說／272
A概念與功能／272
B時效規定之性質／275
C其他權利行使之時間上限制／277
二時效消滅之客體／281
A債權／281
B物上請求權／281
C基於人格權所生之請求權／282
D基於身分關係所生之請求權／282
三時效消滅期間／283
A一般時效期間／283
B短期消滅時效／284
C消滅時效期間之起算點／288
四時效障礙事由／290
A時效中斷／290
B時效不完成／294
五消滅時效完成之效力／296
A主張前之法律關係／297
B時效完成主張之法律效果／302
C及於從權利之效力／305

第四章契約之調整與確認309
I契約之調整與變更／309
一以契約變更契約內容／310
A概念／311
B處分行為／312
C債之關係同一性／312
二調整條款／313
A價格調整保留條款／314
B情事變更條款／315
三法定調整權之行使─減價317
A買賣價金減少請求權／317
B承攬報酬減少請求權／320
C其他規定／320
四裁判上調整／321
II情事變更原則／321
一情事變更原則之發展／322
二德國法律行為基礎理論／324
A客觀法律行為基礎／325
B主觀法律行為基礎／326
C危險分配思想／327
三我國情事變更原則／328
A法律發展／328
B情事變更／329
C顯失公平／334
D法律效果／335
III和解契約／340
一和解之目的／341
A終止爭執／341
B因法律關係不明確而成立和解342
C因權利實現與否不確定而成立和解？343
二和解契約之效力／346
A學說及實務見解／346
和解屬確認契約／350
C因和解額外負擔新的給付義務355
三和解錯誤之撤銷／357
A和解對象之錯誤不得撤銷／357
B重要爭點錯誤／360
C民總錯誤規定之適用／362

事項索引／365

自序

　　債務人不履行契約原定給付義務，債權人若向法院提起訴訟，除義務存在及其內容外，法院尚須判斷系爭義務是否適於由法院以判決強制債務人履行。債務人若欲對抗債權人原定給付之請求，則須提出訴訟上或實體上抗辯事由。契約未成立、契約不生效力致契約義務根本未發生等權利障礙抗辯事由，拙作「契約之成立及生效」已有討論，權利消滅抗辯事由，如契約義務已因清償或其他債之消滅原因而消滅，則多在「契約之內容及消滅」一書有說明。債務人固然得基於權利排除抗辯權，一時地或永久地對抗債權人之請求，但也可能基於給付障礙而拒絕自己依原定契約內容為給付。此等給付障礙有在契約成立時即已存在者，也有契約成立後才發生的，有些可歸責於當事人之一方，也有非當事人所得預見者。對給付障礙之風險，當事人固然得基於契約之約定事先或事後調整或確認契約內容以解決契約爭議，無法自治解決紛爭時，法院應如何裁判，為契約法核心問題。

　　讓讀者在短小精幹單冊一覽契約法律原則殿堂宮室之美於無遺，可謂自始客觀不能。個人在十五年前初次刊行的「契約之成立與生效」一書中，預告該書未處理的契約法其他問題，將在「民法講義II」說明。該書雖於2004年出版，卻淪為民法講義的第二部曲，債法最核心的債務不履行又表示將留待民法講義III說明。2012年「契約之成立與生效」改版時，「民法講義」更名為「契約法講義」。若完成契約法講義關於債務不履行的論述，為個人對契約法講義I及II讀者所負的給付義務，則因不少讀者催告，而須負遲延責任。為盡最大誠意履行債務，個人在2012年之後出版的數本專論：「整合中契約法」、「台灣民法與日本債權法之現代化」、「契約責任歸責事由之再構成」、「不完全給付與物之瑕疵」、「和解與計算錯誤」，事實上也是為奠定債務不履行理論基礎、準備履行義務之作。若給付中等品質之物也勉強算作符合債務本旨，本書的問世，縱不構成全部給付，而為一部給付，至少為依債務本旨實行提出給付的嘗試。

　　本書為契約法講義系列的第三部曲，但再度辜負讀者的期待，並非完結篇。契約違反的三個核心救濟，本書僅處理契約違反債權人強制履行之請求及債務人拒絕按原定給付履行之抗辯，契約違反的其他兩個救濟：損害賠償及契約解消，礙於篇幅，無所容於本書，涉他契約、保全等涉他關係也將留待契約法講義第四冊說明。本書雖僅處理契約違反其中一個救濟，但第二章契約違反構成之論述，奠定契約違反救濟體系之基礎，與契約法講義IV構成不可分割的整體。他方面，不屬於傳統債務不履行的情事變更，因其首要法律效果為契約調整，連同其他契約調整機制列為第四章處理的範疇。

　　相較於契約法講義系列的前輩，本書不僅寫作風格不同，目標設定也有別。「契約之成立與生效」撰寫初衷在使初習民法者脫離極其抽象難解的法律行為概念世界的苦海，行文用字力求簡要易懂。「契約之內容及消滅」，論證說理上或許更為深入詳盡，但仍取向於法律基礎知識的傳遞。本書固然仍為我國現行民法規定解釋與適用的論述，而非法律政策立法論的建議，但不僅有更多的比較法及國際間契約法發展動向的說明，體系架構也與一般債總教科書截然有別。

　　依個人近年來對國際間契約法原則發展的理解，揚棄給付不能、給付遲延及不完全給付的債務不履行三分體系，而以契約違反或義務違反概念為核心，並依違約救濟之不同，個別探討歸責事由之必要性乃至於承認免責事由之存在，逐漸成為國際共識。我國契約法律原則應何去何從，憲法意義下的立法者主導能力有限，對交易秩序的健全與安定，魯莽草率的立法，反而成事不足，敗事有餘，更不用說因應交易全球化後接踵而至的契約法現代化課題。若近年來國際間契約違反法律原則已有共識可循，而以契約違反或義務違反為中心的一元體系符合契約理念，同時又與契約法律原則全球化契合而為契約法現代化指標，則在具有前瞻性的法律修正大業大功告成前，透過解釋論盡可能使現行法不至於與國際動向南轅北轍，乃當務之急。在此背景下，個人嘗試在現行法解釋論的層次上，挑戰我國傳統債務不履行三分體系，從契約違反態樣分析為始業，依循救濟觀點展開契約違反體系，證明債務不履行三分說及歸責事由不可欠缺說並非我國民法現行法唯一的真理與宿命。

　　為能順利地將傳統債務不履行三分體系轉型為現代的一元論，必須進行傳統與現代的對話。為證明本書的觀點絕非憑空杜撰，而符合國際契約違反法律原則的共識，共識形成背景的法律發展史及比較法說明成為不可或缺。個人在契約法之現代化I、II及III：「契約責任歸責事由之再構成」、「不完全給付與物之瑕疵」、「和解與計算錯誤」三本書的觀點，奠定本書理論的基礎。上述三書曲不高，和者仍寡，均限量印製，無再刷計畫。若干片段重現本書，也算苟延殘喘延續其生命。

　　本書不時出現觀照對比傳統通說及個人觀點的場景，也許是徘徊游移的寫照，更可能是內心的掙扎的表露。對一心嚮往司法考試金榜題名的法律人來說，本書背離傳統通說觀點的論述，宛如異端邪說，應該避之唯恐不及。對不執著於傳統債法理論，而願意以赤子之心、寬闊胸懷傾聽契約法脈動的新新人類來說，本書或許能提供另類選擇。台灣現行債法有朝一日若也朝向國際動向發展甚至進行法律修正工作，本書也許能提供理解次世代契約法的必要基礎知識。

　　本書大到體系架構小到個別問題的解決，與傳統見解常有或多或少的差異，許多想法極端不成熟，自以為是之處更是所在多有。本書付梓前，開南大學法律系莊錦秀助理教授、東吳大學法律學系兼任講師謝良駿律師、台大法學碩士林佳瑩律師、台大法研所碩士班黃詩雅，協助校對並惠賜寶貴意見，減少錯誤，衷心感謝。法國巴黎第一大學私法博士班張志朋律師不僅詳閱全書，並對提升本書可讀性提供具體建議，特表謝意與敬意。猶憶十年前「契約之內容與消滅」出版時，張律師即鼎力相助，他的民法寶劍為「契約法講義IV」出鞘，希望不再事隔十年。