人權論：現代與近代的交會

序　言
第一章 當代人權的發展趨勢與課題
　壹、前 言／1
　貳、人權普世價值的體認／3
　參、人權保障的擴大／6
　肆、國家「基本權保護義務論」的興起／12
　伍、司法保障的強化／17
　陸、國際保障的重視／22
　柒、結 語／27
第二章 人權與保護
　壹、前 言／29
　貳、人權與保護的相生相剋／31
　參、「安全網」下的隱憂／42
　肆、人權擴張論的省思／51
　伍、結 語／65
第三章 權利與制度
　壹、前 言／68
　貳、制度保障論的困惑／71
　參、大法官的「制度保障」解釋／89
　肆、權利與制度關係的再思考／99
　伍、結 語／110
第四章 人權的私人間效力論
──以司法院釋字第728號解釋為契機
　壹、前 言／114
　貳、釋字第728號解釋與私人間效力論／116
　參、傳統學說的檢討／123
　肆、私人間效力論的新發展／134
　伍、間接效力說再論／145
第五章 一般行為自由的探討
──從司法院釋字第689號解釋談起
　壹、前 言／156
　貳、概括性權利保障條款與一般行為自由／160
　參、一般行為自由的保障與審查／181
　肆、人權或「憲法上的權利」？／193
　伍、結 語／204
第六章 表現自由之界限與違憲審查基準
──司法院釋字第105號解釋評析
　壹、前 言／208
　貳、釋字第105號解釋之問題探索／210
　參、人權之界限／213
　肆、表現自由之違憲審查基準／226
　伍、結 語／241
第七章 集會遊行規制立法的違憲審查基準
──司法院釋字第445號解釋評析
　壹、前 言／244
　貳、集會遊行自由的定位與雙重基準理論／245
　參、違憲審查基準──字面判斷的方法／257
　肆、違憲審查基準──事實判斷的方法／271
　伍、結 語／283
第八章 結社自由與人民團體之命名權
──司法院釋字第479號解釋評析
　壹、背景事實／285
　貳、解釋要旨／287
　參、評 析／288
第九章 結社自由與違憲審查
──司法院釋字第644號解釋評析
　壹、前 言／299
　貳、結社自由的保障與界限／302
　參、憲法判斷的方法／315
　肆、違憲審查基準／322
　伍、結 語／331
第十章 職業規制與保留的違憲審查
──司法院釋字第649號解釋評析
　壹、前 言／334
　貳、工作權的性質與意涵／335
　參、職業自由的保障與規制／352
　肆、優惠性差別待遇與平等／387
　伍、立法事實論／408
　陸、結 論／421
第十一章 環境權
　壹、前 言／424
　貳、環境破壞與環境權／427
　參、環境權之憲法根據／435
　肆、環境權之法理與問題／440
　伍、環境權之法律性格與機能／447
附　錄
　一、「言論自由與隱私權保障」與談意見／453
　二、蘇建和等三名死刑犯刑事案件憲法觀點評鑑意見／461
　三、日本第一個違憲判決──殺直系尊親屬罪違反平等原則／469
索　引／475

序言

　　正義是世人共同的理念，但何謂正義？卻言人人殊，難有定論。同樣，冷戰結束後，人權已成公認的普世價值，但何謂人權？人權的射程多遠？如何落實人權保障？此類議題一向爭論不休，近年來甚至有愈演愈烈之勢。尤其，隨著時空環境的變遷，在近代與現代思維的交會中，人權問題更加複雜、微妙。

　　戰後台灣人民長期受威權統治，無法享有人權的保障。直到20世紀末葉終於出現轉機，經由憲政改革與民主轉型的啟動，台灣人民開始領略到主權者的地位，而人權保障也日益受到重視。問題是，國內受到「寧靜革命」的侷限，加上欠缺「近代」的洗禮，難免出現人權根基不穩的現象。職是之故，當前我國憲法學處於兩難局面，在人權的理論研究及實踐上，不僅要承受現代人權的衝擊，更須追加近代人權的體驗。這是高難度的挑戰，卻也是人權論無可規避的任務。三十多年來，我對於人權領域的探討，無論成果如何，始終秉持此一認知，並以立足近代人權、追尋現代人權為原則。本書的出版，或許可以印證。

　　人權研究可從各種不同角度切入，而設有違憲審查制度的國家，其違憲審查機關（無論美國聯邦最高法院、日本最高法院、德國聯邦憲法法院或法國憲法院）的判決，毋庸置疑的，都是最珍貴的素材。本書內容大部分與司法院大法官解釋有關，亦顯示我國違憲審查機關在人權議題上的重要性。既然對象是大法官解釋，則必然涉及憲法訴訟的理論、技術、程序及違憲審查基準等事項。惟技術面與程序面固然重要，於論述與取捨時，仍須立基於人權原理面與價值面的關照，庶幾不至於捨本逐末，因為畢竟後者是關鍵所在。此一傾向明顯反映在論文內容的呈現上，堪稱本書一大特色。

　　本書收錄論文十一篇、其中翻譯一篇，除第四章「人權的私人間效力論」係新作外，其餘皆曾發表於期刊、學報或專書。另有短文三篇，分屬與談意見及評鑑意見等，列為附錄。論文前四章屬於總論性質，主要探討人權保障擴大與強化的趨勢，發掘當中蘊含的問題及潛藏的危機，並舉出憲法學面臨的重大課題。後七章為各論，考察對象涵蓋平等原則、一般行為自由、人身自由、表現自由（含集會遊行自由、結社自由）、職業自由及環境權等。各文寫作發表的時間場合不同，文體難免有所出入，茲集結成冊，盡量保持原貌，僅作最小幅度的調整。

　　我的第一本論文集《憲法之基礎理論》，深入剖析憲法的概念、個人尊嚴及權力分立等基本概念與原理。第二本論文集《憲法秩序之變動》，係因應憲政改革，對憲法變動的抽象理論加以探討，並檢視歷次改革的利弊得失，尋求我國憲政秩序應有的走向。殷切期待，繼此番以人權為主題的第三本論文集出爐後，計畫中的第四本論文集《立憲主義與民主》，不久即可問世。

　　最後，在網路發達、出版事業慘澹經營的時代，元照出版公司不計盈虧，仍然樂意出版這種「硬書」，令人感佩。從編輯到印行，元照出版公司同仁莫不發揮專業精神，盡心盡力付出，在此致上最深的謝意與敬意。