法益保護與行為刑法

序

第一章 刑法法益概念的茁生與流變
壹、法益概念與其功能／1
貳、法益概念如何可能？／3
參、法益概念的提出與損害對象的形塑：誕生期／10
肆、法益類型的成長與可罰範圍的激增：擴張期／15
伍、法益理論的變體與個人行為的規訓：內化期／20
陸、結 語／25

第二章 再訪行為理論
壹、前  言／27
貳、重新觀察既有學說／29
參、本文見解／53
肆、結  語／77

第三章 行為非價與結果非價──論刑事不法概念的實質內涵
壹、導  論／79
貳、「行為非價」與「結果非價」的概念緣起／82
參、「結果非價」地位的弱化與其反省／101
肆、「行為非價」的規範化與主觀化／131
伍、結  語／154

第四章 重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點
──以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心
壹、導  論／157
貳、印象理論與未遂犯可罰性界限／161
參、檢討印象理論／175
肆、重構客觀未遂理論／202
伍、未遂犯可罰界限與著手時點／221
陸、結 論／234

第五章 論不能未遂──舊客觀說的古酒新釀
壹、刑法修正後的實務見解／239
貳、重大無知說與印象理論的疑點／245
參、具體危險說與客觀未遂理論的難處／252
肆、舊客觀說的發展進程與概念省思／260
伍、案例分析──代結論／288

第六章 強盜預備罪與放棄續行犯罪的刑法評價
壹、南投地方法院98年度訴字第88號刑事判決事實摘要／293
貳、判決要旨／294
參、判決評釋／294
肆、結  論／320

第七章 原因自由行為的刑事責任
壹、導  論／321
貳、原因自由行為的處罰理據／328
參、對「構成要件模式」的質疑／337
肆、「例外模式」的重塑／368
伍、個別案例的刑責／402
陸、附論：普通法的「醉態抗辯（Intoxication Defense）」模式／405

第八章 殺人未遂與原因自由行為
壹、最高法院96年度台上字第6368號判決之事實／413
貳、本案爭點／413
參、判決理由／414
肆、本案評釋／416
伍、結  論／422

序

　　本書是筆者2008年留學歸國迄今，針對刑法基本理論已發表論文所編纂的部分作品集，書名之所以訂為「法益保護與行為刑法」，是希望表達筆者自學習刑法釋義學以來，一直堅守的兩個基本路線：第一，刑事責任必須建構在法益侵害的非難之上，第二，確認歸責對象時，必須把法定構成要件行為擺在論理中心。更精確地說，「法益保護」是刑法主要目標，建構於構成要件行為的「行為刑法」責任模式，則是損害歸責的基礎命題，放棄了法益保護，刑法將淪為行為規範的管制次法，退守構成要件行為的嚴格命題，容任所有行動都可以作為結果歸責的對象，也將破壞立法者對於犯罪行為的事先篩選，甚至模糊了嚴格且精確的成罪界限。

　　在這兩重思考刑法問題的推理軸線上，筆者選擇若干相關作品為本書的收錄範圍。第一章討論法益理論，檢討法益概念的源頭與發展，同時批評源自法益理論、卻又無視法益保護機能的規範論；第二章則處理行為概念，在此提及的是前審查階層的行為理論，筆者認為行為理論仍有其必要，只不過必須修正串連內在意志與外在行動的中介元素，同時須重新確認行為的概念範圍；第三章則延伸視角至不法概念，筆者在此確立以結果非價為重，以行為非價為佐，同時主張強化客觀意義不法概念的理論取徑。

　　第四章開始則將前三章匯整的理念，應用分析於犯罪／行為前置的議題，筆者基本看法即是：不應該任意前置犯罪的構成要件行為，若要前置也必須以法益的客觀危險作為核心，同時一併建立可供檢驗的明確標準。本此，在第四章中筆者重新反芻客觀未遂理論的實質內涵，並設法建構合理的著手實行判斷標準；第五章則重新打造舊客觀說，作為無罪之不能未遂的判斷依據；第六章則以強盜預備罪為例，檢證構成預備犯的實質要素。第七章則轉向檢討原因自由行為的立法與解釋，筆者反對僅因罪責認定障礙就前置構成要件行為的前置操作，主張只有保留犯行於原來的行動，並透過理論演繹修補罪責障礙的修正例外模式，才能建立正當的歸責原理，同時合理地解釋現行法規範；第八章則以一則具代表性的最高法院判決為例，分析並批判原因自由行為的釋義學通說。

　　本書各個篇章，分別寫就於美因津渡、紫荊青坂、飛鳶翠園與醉夢南堤，寫作過程始終是對個人知識極限的挑戰，也希望這個鞕策自己，同時與刑法學歷代大師對話的筆耕歷程，能為刑法學研究發展略盡綿薄之力。本書能夠付梓，除了元照出版公司的盡心幫忙外，筆者更須感謝諸多師長及畏友，打從筆者大學時代、德國留學到返台任教以來的提攜與照顧，此外也要向歷屆擔任筆者助理的諸位同學致謝，他們的協助讓我有充沛時間及資源潛心研究。序言最後一堣則歸屬我的家人，對我來說，家的溫暖與感動，始終是突破與奮進的無悔源頭。