法文化研究(二)：歷史與創新

序
政大法學院基礎法學中心簡介
作者簡介

•從清朝宮中檔與軍機處檔案分析
　布政使與按察使之法律角色與功能／陳惠馨
　壹、前　言／2
　貳、本文的研究視角與運用的史料／3
　參、從清朝乾隆時期奏摺分析布政使之角色與功能／12
　肆、從清朝乾隆時期奏摺分析按察使之角色與功能／17
　伍、結　論／20

•傳統中國成文法與判例交互運用——以漢朝及清朝為例／陳惠馨
　壹、成文法、判例法與審判實務關係／24
　貳、漢朝成文法與判例交互作用─呂后《二年律令》及《奏讞書》／26
　參、清朝《大清律例》與《刑案匯覽》之交互作用─以犯罪存留養親制度為例／33
　肆、結　論／40

•明治國家與臣民的製作——從反思殖民台灣的新國民認同談起／江玉林
　壹、解　題／44
　貳、明治國家：複製現代主權國家／47
　參、明治國家製造者／53
　肆、殖民台灣／65
　伍、結　語／74

•岡松參太郎與日本統治下之台灣舊慣調查／田口正樹
　序　言／80
　壹、岡松參太郎之經歷／80
　貳、台灣舊慣調查／81
　參、法系理論／83
　肆、德國法學之繼受／85
　伍、法學者之角色／87
　陸、習慣法與「台灣私法」／90
　結　語／91

•文化異質性中的法形成
　——從融合（creole）論的觀點出發／長谷川晃

•再訪「子女最佳利益原則」與台灣法院離婚後子女監護案件
　——事實運作中的法（law in action）與2013年最新修法評析／劉宏恩
　壹、緒論：國內法與國際法共同要求的「子女最佳利益原則」／108
　貳、「子女最佳利益」之具體判斷：民法第1055條之1之適用／110
　參、民法第1055條之1於2013年12月之修正／122
　肆、結語：仍然困難的子女監護決定／127

•Wisdom: Heraclitus and Laozi／陳起行
　摘要／130
　1. Introduction／131
　2. Dao and Flux／132
　3. Wisdom／147
　4. Conclusion／151

•法律的壓制性與創造性——人權與人口販運法制的被害者主體／王曉丹
　壹、前　言／156
　貳、人口販運法制與被害人位置／163
　參、人口販運法制的操作：合法律性（legality）的文化／174
　肆、人權法律與主體形構（subject formation）／187
　伍、結　語／199

•論1814年Thibaut與Savigny間關於民法法典化的爭議／周伯峰
　壹、前　言／208
　貳、爭議緣起／211
　參、雙方的意見／214
　肆、歷史後果與評價／226
　伍、結　語／235

序

　　這本書是國立政治大學法學院基礎法學研究中心執行邁向頂尖大學計畫的第二本論文集：法文化研究──歷史與創新。中心六位教授以及與中心友好的兩位日本教授，貢獻了研究心得。由文章探討課題的廣度，反映法文化研究有賴整體學術社群長期耕耘。反觀之，本書亦反映了二十一世紀初台灣及東亞基礎法學者的努力。

　　陳惠馨貢獻兩篇論文，第一篇運用台灣故宮博物院出版《清代宮中檔奏摺及軍機處檔摺件全文影像資料庫》、《宮中檔及軍機處檔摺片》電子資料庫有關乾隆時期布政使與按察使奏摺，分析清朝省層級官員的法律角色與功能。第二篇論文則運用漢朝呂后《二年律令》與《奏讞書》，以及清朝《大清律例》與《刑案匯覽》所呈現制度運作資料，分析漢朝及清朝成文法律規定與司法實踐互動的情形。

　　江玉林藉由分析日本明治時期頒布的〈大日本帝國憲法〉、〈教育勅語〉，以及國體論憲法教義學。江教授主張明治時期這些作為，毋寧都是因應特定社會危機以及問題，國家刻意採取的臣民製作流程。反省此一過程，也可用來重新檢視明治國家殖民台灣引發的反殖民運動，以及在法律與文化衝突下，台灣人面臨何種自我認同危機？

　　田口正樹考察岡松參太郎這位日本近代民法學史的重要法學者，對於台灣總督府的舊慣所進行的調查。他聚焦於岡松所主導的台灣舊慣調查之性質為何，尤其著重其與德國法學間的關係。

　　長谷川晃的文章深沉地反思法文化的研究徑路，他反對法律與文化的簡單二元關係。從融合（creole）論的觀點出發，長谷川晃欲呈現各種理念、價值、規範，在各個社會的歷史或政治脈絡中所具有複雜的關聯性，並從中產生了混合式的法形成過程。

　　劉宏恩對於台灣離婚時，子女監護的法制運作，再一次深入剖析。除了台灣「子女最佳利益原則」實務運作，他也討論了2013年台灣的最新修法。他在結論中指出：實質上，為了維護子女最佳利益，法院可以將子女酌定給第三人來行使監護；程序上，法院對於未成年子女利益事項之決定應採職權主義，而非當事人主義。

　　陳起行探索古希臘與古中國法文化發展的兩個源頭，Heraclitus與老子。聚焦於兩位哲人對於智慧的想法，他試著呈現Heraclitus透過萬物變動，襯托出個人心靈不斷探索與不變的關係。這項探索，在城邦的層級，反映在城邦法律：兩造私人的理解，是爭議或變動之源；有賴植基於理智上的公的理解，才能化解爭議，帶給城邦穩定力量，因此城邦的法律，與城邦的城牆，一樣重要。老子的智慧則指向實質存在的「道」，極其慈愛地不斷撥亂反正。合於道，因此是人努力的目標，所憑藉者，並非理智，而是削去人為的做作，逐漸接近事物發展的根源，無為而無不為。

　　王曉丹論述台灣人口販運法制發展過程，呈現出被害者的主體性，受到法律的壓制性與創造性之雙重面貌。人們以法律作為共同框架，法律並成為一個難以撼動的信仰與行動依據，在此背景下，才能找到被害人在人口販運法制中的位置。退一步觀察，更可以看出法律的社會作用所受到整體法律文化的影響。觀微知著，台灣人口販運法制，反映出台灣當代法治文化的特徵。

　　周伯峰檢視1814年Thibaut與Savigny間關於民法法典化的爭議，以補強台灣法學界耳熟能詳，但欠缺完整論述的一章。他討論為什麼會產生這樣的爭議，然後介紹雙方所持意見的重點為何，接著分析這個歷史事件所帶來的歷史後果，並對之加以評價，最後則提出在這樣的歷史事件及其後續的影響中，對於我們有著什麼樣的啟發作用。

　　每篇文章的共同出發點，在於探索法制背景文化上的意涵，試圖為更好的發展奠基。整體而言，本論文集也為台灣乃至東亞法文化的發展，留下歷史的一瞥。