人權、民主與法治：當人民遇到憲法(四版)

獻詞
四版序——憲兵視作司法警察已違憲
序言——因憲法而幸福
本書引註格式說明

Ⅰ前言：當人民遇到憲法／1
§1人民、法律與憲法／ 1
壹、人民與法律／1
貳、人民與憲法／2
§2憲法教育與憲法文化／ 3
壹、憲法與教育／3
貳、自由民主法治的執政口號與憲法文化真實／5
參、自由的憲法文化與教育／6
肆、民主的憲法文化與教育／7
伍、法治的文化與憲法教育／8
陸、憲法教育的未來／10
§3當人民遇到憲法／ 12

Ⅱ人民對憲法的基本瞭解／17
§1憲法的功能與特性／17
壹、憲法的功能／17
一、保障基本人權的功能／17
二、組織與限制國家權力的功能／18
三、維持國家運作秩序的功能／18
四、促進國家整合的功能／19
貳、憲法的特性／19
一、憲法的最高性／19
二、憲法的原則性／20
三、憲法的開放性／21
四、憲法的妥協性／21
§2憲法的制定與修改／22
壹、憲法的制定／22
一、制憲權的性質／22
二、制憲權的主體與程序／23
貳、憲法的修改／24
一、修憲的意義與必要／24
二、修憲的機關與程序／25
三、修憲的方式／25
四、修憲的界限／26
§3以人民為本的憲法基本原則／27
壹、民主共和國／28
一、民主與共和的概述／28
二、民主的內涵／29
三、戰鬥性民主／34
四、共和的內涵／36
貳、法治國／37
一、法治國的概述／38
二、法治國的內涵／40
參、社會國／50
一、社會國的概述／50
二、社會國的內涵／52
肆、多元文化國／54
一、多元文化國的概述／54
二、多元文化國的內涵／55

Ⅲ人民在憲法上的權利與義務／61
§1人民基本人權的發展／61
§2人民基本人權的本質／62
壹、人民的自我實現作為基本人權的目的／62
貳、以自我實現為核心的基本人權規範體系／63
參、基本人權作為人民自我實現的規範／63
§3人民基本人權的保障內涵／64
壹、防禦國家侵害的防禦權保障內涵／65
貳、要求國家給付的社會基本人權保障內涵／65
一、衍生的給付請求權／66
二、原始的給付請求權／67
§4人民基本人權的保護對象／68
§5人民基本人權的內涵／69
壹、平等權／70
一、當人民遇到平等權的侵害／70
二、人民的平等權憲法保障／71
貳、人身自由／75
一、當人民遇到人身自由的侵害／75
二、人民的人身自由憲法保障／77
參、人民不受軍審自由／83
一、當人民遇到不受軍審的侵害／83
二、人民的不受軍審憲法保障／83
肆、居住自由／86
一、當人民遇到居住自由的侵害／86
二、人民的居住自由憲法保障／86
伍、遷徙自由／90
一、當人民遇到遷徙自由的侵害／90
二、人民的遷徙自由憲法保障／90
陸、言論自由／92
一、當人民遇到言論自由的侵害／92
二、人民的言論自由憲法保障／93
柒、學術自由／101
一、當人民遇到學術自由的侵害／101
二、人民的學術自由憲法保障／102
捌、著作自由／108
一、當人民遇到著作自由的侵害／108
二、人民的著作自由憲法保障／108
玖、出版自由／110
一、當人民遇到出版自由的侵害／110
二、人民的出版自由憲法保障／111
拾、祕密通訊自由／115
一、當人民遇到祕密通訊自由的侵害／115
二、人民的祕密通訊自由憲法保障／116
拾壹、宗教自由／118
一、當人民遇到宗教自由的侵害／118
二、人民的宗教自由憲法保障／119
拾貳、集會自由／126
一、當人民遇到集會自由的侵害／126
二、人民的集會自由憲法保障／127
拾參、結社自由／131
一、當人民遇到結社自由的侵害／131
二、人民的結社自由憲法保障／132
拾肆、生存權／135
一、當人民遇到生存權的侵害／135
二、人民的生存權憲法保障／135
拾伍、工作權／140
一、當人民遇到工作權的侵害／140
二、人民的工作權憲法保障／141
拾陸、財產權／145
一、當人民遇到財產權的侵害／146
二、人民的財產權憲法保障／146
拾柒、權利救濟請求權／149
一、當人民遇到權利救濟請求權的侵害／149
二、人民的權利救濟請求權憲法保障／150
拾捌、參政權／154
一、當人民遇到參政權的侵害／154
二、人民的參政權憲法保障／155
拾玖、應考試服公職權／162
一、當人民遇到應考試服公職權的侵害／162
二、人民的應考試服公職權憲法保障／164
貳拾、教育基本權／165
一、當人民遇到教育基本權的侵害／165
二、人民的教育基本權憲法保障／166
貳壹、概括基本權／172
一、當人民遇到概括基本權的侵害／172
二、人民的概括基本權憲法保障／173
§6人民基本人權的限制／176
壹、確定基本人權的保護法益／177
一、解釋可能涉及的基本人權內容／177
二、把所涉事實涵攝到符合的基本人權／178
貳、基本人權保護法益是否受侵犯／179
參、從形式的規範面看限制的合憲性／179
一、憲法的直接限制：憲法保留原則／180
二、法律的限制：法律保留原則／180
三、憲法的內在限制：利益衡量原則／181
肆、從實質的手段面看限制的合憲性／182
一、特定公益目的的檢驗／183
二、必要性的檢驗／184
§7人民基本人權的救濟／186
壹、違憲審查制度的原由／187
貳、違憲審查制度的類型／187
參、我國的違憲審查制度／188
§8人民在憲法上的義務／189
壹、納稅義務／190
一、當人民遇到納稅義務／190
二、人民在憲法上的納稅義務／191
貳、服兵役義務／192
一、當人民遇到服兵役義務／192
二、人民在憲法上的服兵役義務／193

Ⅳ人民對憲法上國家組織的瞭解／197
§1國家組織與基本原則的聯結／197
壹、民主共和原則對國家組織的要求／197
一、直接民主或間接民主／198
二、代議民主作為國民主權的實踐／199
三、法定代表原則的憲法確認／199
貳、法治國原則對國家組織的要求／200
一、水平權力分立的要求／201
二、垂直權力分立的要求／202
§2總統／203
壹、總統的定位／203
一、內閣制、總統制與雙首長制／203
二、我國憲法的設定／204
貳、總統的產生／205
一、總統的選舉／205
二、總統的罷免與彈劾／206
三、總統的繼任與代行／206
參、總統的職權／207
一、公布法令權／207
二、赦免權／207
三、授與榮典權／208
四、院際調節權／209
五、統帥權／209
六、締約宣戰媾和權／209
七、國家安全大政方針決定權／210
八、官員任免權／210
九、覆議核可權／211
十、解散國會權／212
十一、國家緊急應變權／212
十二、國家機密特權／213
肆、總統的特別義務與權利／213
§3行政院／214
壹、行政院的地位與組織／214
貳、行政院長的產生／215
參、行政院的職權／216
肆、行政院與立法院的互動／216
一、施政監督與國政共同參與關係／216
二、提案與審議關係／216
三、預算監督關係／216
四、決算監督關係／217
五、覆議關係／217
六、倒閣關係／217
§4立法院／218
壹、立法院的定位／218
貳、立法院的組成／218
參、立法院的職權／219
一、立法權／219
二、預算審議權／220
三、人事同意權／221
四、行政監督權／221
五、對總統、副總統的罷免與彈劾提議權／223
六、憲法修正案提案權／223
七、中央與地方權限爭議解決權／224
肆、立法委員的特別權利／224
一、言論免責權／224
二、不受逮捕權／225
§5司法院／225
壹、司法院的地位與組織／225
一、制憲者原意與憲政實踐／225
二、司法院的組織／226
貳、司法院的職權與界限／226
一、司法院的職權／226
二、司法權行使的界限／227
參、大法官的職權／228
一、法令統一解釋權／229
二、憲法解釋權／229
三、違憲政黨解散權／230
肆、司法獨立／230
一、法定法官原則／230
二、政治中立原則／231
三、法官的身分保障／231
四、司法預算獨立／231
五、法官自治／232
§6考試院／232
壹、考試院的地位與組織／232
貳、考試院的職權／233
§7監察院／234
壹、監察院的定位／234
貳、監察院的職權／234
一、調查權／234
二、糾正權／235
三、彈劾權／235
四、糾舉權／236
§8地方自治團體／237
壹、地方自治團體的地位／237
貳、中央與地方權限的劃分／238
參、地方自治團體層級的權力分立／238
一、行政權與立法權的劃分／238
二、行政權與立法權的關係／239
三、地方自治團體立法權的行使／239
參考文獻／241
一、中文部分／241
二、德文部分／242
索引／245

四版序
　　
憲兵視作司法警察已違憲
　　
　　有網友在批踢踢八卦版發文，指父親因透過網路收集一些白色恐怖時期的文件，憲兵就假冒買家，到家中搜索，還把父親「帶回偵訊」。憲兵事後拿新台幣1.5萬元給他們當獎金，條件是要簽切結書。他們認為憲兵此舉是非法搜索、扣押在先，事後要求封口。本案媒體對焦在憲兵「非法搜索」，但非法搜索涉及的是居住自由，但作者認為應將本案對焦在「帶回偵訊」的「非法拘捕」部分，因為這涉及到憲法基本權的帝王條款「人身自由」，而存在「憲法保留」的問題。
　　
　　人身自由，又稱人身不可侵犯權，指人民有「身體活動自由」的權利，不受國家權力的非法侵犯，防止國家非法的逮捕、拘禁，以及加諸在人身上的強制行為。由於人身自由代表人民是一個「自由人」，所以人身自由是一切自由權利的基礎。憲法第8條第1項規定：「人民身體之自由應予保障。『除現行犯之逮捕由法律另定外』，非經「司法或警察機關」依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」在此，憲法明文規定：只有「現行犯」的逮捕可以由法律另定（法律保留），對「一般人民」加以逮捕、拘禁必須嚴格遵守「憲法保留」。也就是說，憲法第8條第1項規定授權立法者規定如何逮捕現行犯。但是，要對一般人民加以逮捕、拘禁，依據憲法第8條第1項只有「司法或警察機關」才有權實行。所以，只有「司法或警察機關」，才有權力對一般人民加以逮捕、拘禁。
　　
　　就此而言，何謂「司法或警察機關」？因為屬於憲法第8條第1項制憲者明文的「憲法保留」，是否可由刑事訴訟法規定（法律保留）？答案當然是否定的。在此，我們必須重視憲法第8條與憲法第23條的關係。我們認為所有的自由並非毫無界限。國家基於公益，只要有法律依據，必要時是可以限制人民自由的，此即憲法第23條的規定，也就是以第23條作為限制憲法第7條至第22條的自由權的依據。但是，對於憲法第8條規定的人身自由，立法者可否同樣依據憲法第23條以法律限制呢？基本上，憲法第8條和其他基本權目錄條文不一樣，是不可以用法律來限制的，因為憲法早已規定逮捕、拘禁的程序要件。也就是說，制憲者早已明白規定在憲法第8條中，立法者不得依據憲法第23條，對人身自由進行更多的限制。立法者所能做的，只是加重程序要件，使國家逮捕、拘禁人民的程序要件更為嚴苛而已；絕不能放寬憲法第8條的程序要件，甚至作比憲法第8條更寬鬆的規定，否則即意謂人身自由的保護更少。所以，憲法第8條的規定可說是一種「憲法保留」，與其他基本權目錄規定不同。也就是說，憲法第8條對逮捕、拘禁、審問、處罰的規定，是制憲者保留給憲法自己決定，國家必須依如何的要求、程序才能逮捕、拘禁人民，立法者不能再自行立法，對人身自由作更多的限制。相對於此，其他憲法第7條及第9條至第22條，只是規定其他的基本權，而指出憲法保障人民有什麼基本權，並未直接規定任何限制；因此，立法者可依據憲法第23條來限制人民的這些基本權。因此，憲法第23條可以說是一種法律保留，制憲者將限制這些基本權的問題，保留給立法者所制定的法律去決定。
　　
　　因此，刑事訴訟法第229條至第231條規定司法警察包括了憲兵，已經明確牴觸了憲法第8條第1項制憲者明文規定的「司法或警察機關」。也就是說，憲法第8條第1項揭示保障人身自由的意旨，並規定只有司法或警察機關有逮捕、拘禁的權力，其他任何機關都沒有逮捕、拘禁的權限。刑事訴訟法第229條至231條的規定已經違憲，立法者應該儘速修法以落實人身自由的保障。在本案中，代表著解嚴之後國家的執政者或立法者，都並未落實去積極保障人身自由的國家保護義務，從而在憲法的實踐上忽視了人民的基本權保障，是一個值得我們反思的憲法案例。
　　
　　這本書的修正四版，主要對焦在將這幾年新增的大法官解釋，適當整合在本書各個章節之中，並將最新修正的憲法文獻加以補充，期待本書以最新的面目與讀者相遇。林宗翰與李慶南兩位博碩士研究生，都對這本書的四版有所貢獻，感謝他們。尤其是慶南協助校對增補等繁重工作，在此特別致謝。此外，這本書的最新改版完成，還要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵，才能在此與讀者相見。
　　
　　最後，這本書要用心獻給與我共同生活的人民，您們的幸福是我靜靜埋頭憲法的泉源，不斷引領我奮鬥向上。
　　 　　
序言
　　
因憲法而幸福
　　
　　每一次，當電視出現鄭南榕自焚的畫面，我總是不由自主地流下眼淚。很難想像，一個大男人可以這樣，但事實就如此自然的發生。
　　
　　問自己，為何如此難過？內心深層的回應是：作為一個法律人，我究竟能為台灣做什麼？在前輩犧牲生命鋪陳的言論自由道路上，我到底曾經努力過幾分？在每天埋首學術的日子裡，我對人民的貢獻有多少？
　　
　　我的一生，能從無到有，皆緣於人民。尤其是一路的求學，單靠父母挑磚，實在難以為繼，沒有人民提供的資源，難以成就今日一切。從大學時代的獎學金，到教育部的公費留學，我都感恩著台灣人民。寫這一本書的目的，其實是希望報答台灣人民的賜予，讓一個懵懂無知的斷手少年，有機會能夠自我實現，將「為國為民，俠之大者」的憧憬，一步一步地刻劃真實痕跡。
　　
　　那一年，看到電影《辛德勒名單》的一幕，一個斷手的猶太人，因為士兵認為他對納粹毫無用處，便直接槍斃了他。仔細想想，如果不是因為憲法規定的落實，我也會成為專制國家的可悲亡魂。在這裡，可以瞭解人民因憲法而幸福。如果一個國家的憲法規定，尤其是對人民的基本權保障規定，真正落實在人民的生活中，人民的幸福才有可能。
　　
　　其實，這也是我國憲法將人民的基本權規定在最前面的原因，任何國家組織的形成，都是為了落實人民基本權而來。不可否認地，過去專制時代，憲法被嚴重地忽略。這是因為憲法為人民對抗國家公權力的利器，憲法讓人民做自己想要的人。而在此歷史影響下，憲法與人民的距離遙遠。人民總覺得憲法僅是一張華麗的空白支票，寫著人民嚮往的自由。
　　
　　憲法與人民生活緊密相連，人民的食衣住行皆離不開憲法。這也是本書撰寫的動機，當人民遇到憲法時，人民該怎麼辦？憲法的最大目的是讓人民能夠自我實現，進而創造自己的生活、擁有因憲法而生的幸福。因此，本書透過簡單的文字，讓人民瞭解憲法的概念，並且，適度穿插相關具體個案，讓人民瞭解到憲法與生活的聯結。人民唯有感受到憲法的活力，才會有捍衛憲法的勇氣，這也是民主憲政國家的憲法真諦。
　　
　　盧浩平、凌赫、陳碧玉、李榮唐與曾伊那等同學，無論是在討論上，或在校稿上，都對這本書的出版有所貢獻，感謝他們。尤其是凌赫與碧玉主導校對與格式化等繁重工作，在此特別致謝。此外，這本書的完成，也感謝元照出版公司的積極鼓勵，才能在此與讀者相見。
　　
　　我因憲法而幸福，在我有生之年，因為感恩憲法，也感恩台灣人民，將為憲法的落實而奮鬥。這本書，只是一個起點，而未來，讓我們共同持續。
　　
　　最後，這本書要用心獻給與我共同生活的人民，您們的幸福是我靜靜埋頭憲法的泉源，不斷引領我奮鬥向上。