德國近代刑法史(二版)

二版序
自序

第一編 導論

第一章 近代以來德國刑法發展的歷程
一、 前言：德國刑法何時成為公法？／3
二、 德國刑法從習慣法到成文法的發展脈絡／5
三、 透過幾個重要法典呈現德國刑法發展脈絡／8
四、 結論／10

第二章 德國近代刑法史的研究觀察
一、 前言／13
二、 有關近代以來德國地區刑法規範的文本出版／15
三、 近年來德國刑法史研究成果／18
四、 結論／26

第三章 超越繼受創造東西法學者合作模式——以刑法及法制史研究為例
一、 前言／27
二、 當代台灣刑法與刑法學跟德國相關研究關係／29
三、 刑法「罪刑法定主義」概念作為德國與台灣法學者對話橋樑／32
四、 中國法制史與德國法制史研究學者對話平台／39
五、 結論／42

第四章 德國當代刑法學的研究重點
一、 前言／43
二、 全德刑事法教師會議（Strafrechtslehrertagung）／45
三、 刑事法學雜誌的討論主題：以2013年兩個議題出版為例／50／
四、 結論／54

第二編 16世紀的卡洛林那法典

第五章 《卡洛林那法典》在德國刑法史的地位與其訂定過程的研究觀察
一、 前言／57
二、 《卡洛林那法典》的立法過程與背景／58
三、 《卡洛林那法典》的效力：相對於地區的習慣與法律僅有次級效力／62
四、 結論／62

第六章 《卡洛林那法典》的內容
一、 前言／65
二、 《卡洛林那法典》的結構／66
三、 《卡洛林那法典》中有關刑事程序法的規定／67
四、 《卡洛林那法典》有關刑事實體法規定／80
五、 結論／86

第七章 《卡洛林那法典》的評價
一、 前言／87
二、 《卡洛林那法典》在德國刑法史上的意義／88
三、 《卡洛林那法典》中刑罰的殘忍性與恐怖性／92
四、 結論／94

第八章 《卡洛林那法典》與《大明律》比較
一、 前言／97
二、 《卡洛林那法典》與明朝《大明律》的體系／97
三、 《卡洛林那法典》與《大明律》有關殺人與竊盜犯罪行為規定比較／100
四、 結論／107

第三編 18世紀巴伐利亞地區刑法典

第九章 德國巴伐利亞地區《1751年刑法典》的立法背景與意義
一、 前言／111
二、 《1751年刑法典》（Codex Iuris Bavarici Criminali）在德國刑法史的意義／113
三、 《1751年刑法典》對於華人社會刑法與刑法學研究的意義／116
四、 《1751年刑法典》的時代背景／121
五、 結論／127

第十章 巴伐利亞地區《1751年刑法典》的內容
一、 前言／129
二、 《1751年刑法典》體例——刑事實體法與程序法區分的立法型態／131
三、 《1751年刑法典》實體規定的結構與內容／132
四、 從比較法觀點分析《1751年刑法典》實體法中有關犯罪及刑罰的規定／139
五、 結論／144

第十一章 巴伐利亞地區《1751年刑法典》立法背景與評價
一、 前言／ 145
二、 《1751年刑法典》訂定時代德國的法學與法律狀況／146
三、 《1751年刑法典》的訂定者Aloysius Freiherrvon Kreittmayr／149
四、 結論／154

第十二章 《1751年刑法典》第1章與《唐律》〈名例律〉比較
一、 前言／155
二、 《1751年刑法典》第1章規定跟德國地區同時代刑法典相關規定之比較／156
三、 《1751年刑法典》的第1章規範內容／159
四、 結論／168

第四編 19世紀巴伐利亞地區刑法典

第十三章 《1813年刑法典》的立法時代背景
一、 前言／171
二、 德國費爾巴哈《1813年刑法典》立法的時代背景／172
三、 結論／176

第十四章 費爾巴哈在德國刑法史的地位
一、 前言／179
二、 費爾巴哈與現代德國刑法的關係／180
三、 費爾巴哈在德國法學界的地位／185
四、 結論／188

第十五章 《1813年刑法典》內容——德國現代刑法典的起源
一、 前言／191
二、 德國《1813年刑法典》的結構——一個比較法觀點／191
三、 《1813年刑法典》刑事實體法的三編結構與條文／194
四、 結論／208

第十六章 《1813年刑法典》的評價及費爾巴哈刑法教科書內容
一、 前言／211
二、 19世紀《1813年刑法典》跟18世紀《1751年刑法典》的比較／212
三、 《1813年刑法典》立法者費爾巴哈的刑事法學理論／215
四、 結論／223

第五編 19世紀中葉普魯士刑法典

第十七章 1851年《普魯士刑法典》的訂定背景與歷程
一、 前言／227
二、 1851年《普魯士刑法典》訂定時的時代背景／228
三、 1851年《普魯士刑法典》的立法過程／232
四、 結論／233

第十八章 1851年《普魯士刑法典》內容——原則性規定部分
一、 前言／235
二、 1851年《普魯士刑法典》的整體結構／235
三、 《普魯士刑法典》有關今日總則規定條文／237
四、 結論／245

第十九章 1851年《普魯士刑法典》內容——分則部分
一、 前言／247
二、 《普魯士刑法典》有關個別的重犯罪與輕犯罪及其刑罰的規定（Von den einzelnen Verbrechen und Vergehen und deren Bestrafung）／248
三、 結論／259

第二十章 1851年《普魯士刑法典》的評價與比較
一、 前言／261
二、 1851年以來德國刑法典的修正歷程／261
三、 1851年《普魯士刑法典》與德國2012年《刑法典》的比較／264
四、 《普魯士刑法典》跟台灣當代刑法的比較／268
五、 結論／272

二版序

　　2014年10月《德國近代刑法史》一書出版，讓我從1995年以來漫長的德國法制史研究旅程，畫下暫時休止符。我在本書第一章說明：「本書作者延續過去研究脈絡，透過比較刑法史研究觀點，尋找德國刑法法制在近代以來發展路徑。」

　　在書中第二章我說明，驅動我書寫這本書的原因在於：「……為東亞法律人而寫，希望東亞的法律人透過對於德國刑法史的認識，了解德國刑法制度與刑法學如何從1532年以來，在德國不同地區透過德國各區域領主的刑法立法實踐以及如何自17世紀以來，在德國刑法學學者結合理論與實務努力下，發展出來當代德國刑法與刑法學，並成為當代東亞各國共同學習的對象。」

　　因此，書寫《德國近代刑法史》是希望讓華人社會脫離依賴德國法制或法學的現象，透過了解德國法如何形成今日的完整體系，進而找到以自己的能力，創造一個融合繼受德國法經驗與傳統法文化法律體制的新法律制度的可能。

　　本書作者在1987年取得雷根斯堡大學德國法學博士學位。在偶然間，於海德堡的馬克思普郎克公法及國際公法研究中心（Max-Planck-Institut fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht）看到德國法學及漢學家Karl Buenger 教授的藏書。這些藏書中有各種中文版的中國法制史書籍。我因此開始認識《唐律疏議》並進而開始研究中國法制史，近年來並將研究重心放在清代法律制度研究。研究傳統中國法律制度之路引發我對於德國法律制度發展的好奇，並從1994年開始進行德國法制史研究與書寫工作。

　　我的研究主要想改變當代華人社會有關德國法制發展研究稀少的狀況。我認為既然20世紀以來，德國的法律與法學不斷影響著華人地區，尤其是台灣與中國大陸的法律與法學理論；了解德國法制發展脈絡或許可以協助我們找到發展自己社會法制的參考路徑。

　　雖然，日本學者曾經翻譯不少由德國學者撰述之德國法制史相關書籍；但是本書作者認為，作為繼受德國法律體制社會的法律人，我們所要了解的德國法制發展脈絡重點，不同於德國法學者的角度。多數德國法學者所書寫之德國法制發展史書籍，往往預設讀者了解德國一般歷史發展，因此，忽略關於德國法制轉變關鍵時刻或背景的相關描述。作為繼受德國法律制度社會之法學研究者，我更關心的是：德國如何從一個習慣法為主的社會走向一個法律體系完整的成文法社會？讀者在本書中會發現我尋找這個解答的嘗試與努力。雖然不一定成功，但至少是從自己社會主體性出發的研究嘗試。

　　在2007年出版《德國法制史──從日耳曼到近代》一書之後，我曾經徘徊於應該選擇繼續研究德國哪一個法律領域的發展史：民法、公法或刑法？我最後決定以德國近代以來刑法發展歷程作為研究重心。除了因為傳統中國社會有非常發達的刑法體系，但現在卻被忽略外；德國刑法制度與刑法學對於台灣的影響依舊深遠。這可以從台灣各大學刑法教室中，多數留德老師不斷引用德國刑法學教科書之理論或者實務案例的狀況看出。研究德國刑法與刑法學史是我2007年以來專注的工作。但是，如果沒有看到奧地利法學教授Arno Buschmann1998年主編之《近代刑法史的文本──經典的法律》《Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit》一書的內容，我至今或許還在摸索如何書寫德國近代刑法史的路上。

　　讀者在本書所看到四部德國近代以來刑法或刑法典主要取自《近代刑法史的文本──經典的法律》一書。這四部刑法分別是：1532年《卡洛林那法典》，1751年巴伐利亞地區的《刑法典》，1813年《巴伐利亞刑法典》及1851年《普魯士刑法典》。透過本書有關這四部刑法的內容及發展背景的論述，讀者可以看到德國如何從一個習慣刑法的社會走向今日的刑法與刑法學。

　　在四部刑法典中最吸引我的是1751年巴伐利亞地區的《刑法典》。因為這一個刑法典的體例跟中國《唐律》的12篇體例一樣；其中第1章的內容跟《唐律》名例篇有驚人的相類似性。因此，追尋為何德國近代第一部具有完整法典體系之巴伐利亞地區《1751年刑法典》，在體例上與《唐律》相類似的答案，成為驅動我書寫與研究德國近代刑法史的動力。到現在，我還在追尋這個答案的路程上。而，雖然我還沒有能夠找到直接解答；但德國在17、18世紀突然出現之眾多有關中國文化與制度的論述，或許是1751年巴伐利亞地區的《刑法典》受到《唐律》影響的間接證據。

　　讀者在本書中可以看到德國在2次世界大戰以後，廢除死刑並減輕刑罰處罰嚴苛性努力。德國刑法這樣的發展並沒有帶來社會動盪與不安。為何在東亞地區我們對於廢除死刑或者減輕刑罰嚴苛性的呼籲，總帶來社會的爭議或某種強烈的反對聲音。這是否象徵傳統文化對於刑罰的想像，在我們繼受外國法一百年之後，依舊深深的埋藏在我們的思想中。也因此如何更深刻認識傳統法律思想與法律制度或許是法學者未來要努力方向之一。

　　當代德國刑法學強調刑法謙抑性原則及最後手段原則，這宣示當代刑法的角色不再是恐嚇人民的威嚇手段與工具。刑罰制度與刑法規範目前已經是當代國家不得已才對於人民施展的處罰制度。當代刑法的目的主要在保障人民基本人權，使人民生活平和與安定。任何刑罰的運用都要非常謹慎。

　　我要在本書二版出刊之際，向第一版的讀者致歉。2014年為了及早讓讀者閱讀到關於德國近代刑法發展的脈絡痕跡，我匆匆付印本書。本書第一版許多文字不順或者翻譯錯誤之處都在第二版中努力改進。我期待這本書可以拋磚引玉，引發更多華人社會法學者，以自己社會主體性的角度與需求，更深入了解德國各種法律體制（不僅刑法）的發展脈絡，並透過了解德國法制的前進動力與方法，逐漸協助繼受外國法，失去法律主體性的社會，包括不同地區的華人社會、日本、韓國或者拉丁美洲、印度等社會，在其中學習到法律前進的重要訣竅並將繼受外國法的百年經驗與自己社會的傳統法文化進行融合；找到整合外來法文化與自己傳統社會法文化，創造適合自己社會新的法律思想與法律體系之路。