新刑法探索(六版)

第壹篇 犯罪論
第一章 廢弛職務致釀災害的客觀歸責
壹、前 言／5
貳、廢弛職務致釀災害的構成要件／6
一、故意廢弛職務／6
二、釀成災害／7
三、因果關係／7
參、結 論／30
第二章 責任能力與精神障礙
壹、前 言／33
貳、責任能力之基礎／33
參、影響責任能力之生理要素／35
一、病理之精神障礙／36
二、深度之意識障礙／37
三、心智薄弱／37
四、其他嚴重之精神反常／37
肆、影響責任能力之心理要素／38
伍、限制責任能力之爭議／40
陸、責任能力之立法方式／43
一、生物學之立法方式／43
二、心理學之立法方式／44
三、混合之立法方式／44
柒、與責任能力相關之刑法修正評估／45
一、責任能力之立法／45
二、原因自由行為之明文化／47
三、監護處分／49
四、配合第十九條修正之分則規定／51
捌、結 語／52
第三章 原因自由行為
壹、前 言／55
貳、原因自由行為之意義／56
參、原因自由行為之沿革／57
肆、原因自由行為之種類／58
一、故意的原因自由行為／58
二、過失的原因自由行為／58
三、新法修正／59
伍、原因自由行為之可罰性基礎／59
一、例外說（習慣法上的例外）／59
二、前置說（構成要件說）／60
陸、原因自由行為與酗酒駕車行為／61
柒、原因自由行為與麻醉狀態下之違法行為／62
捌、結論與建議／64
第四章 刑事責任相關之立法修正評估
壹、前 言／69
貳、不純正不作為犯規定／69
一、舊法規定及修正理由／69
二、新法規定及適用／70
參、禁止錯誤之處理／70
一、舊法規定及修正理由／71
二、新法規定及適用／72
三、能否避免錯誤之判斷／73
肆、與責任能力相關之修正／76
一、第十九條規定／77
二、第十九條第三項原因自由行為明文化／84
三、第八十七條監護處分／92
四、配合第十九條之分則修正／97
伍、結 語／98
附件：相關判例可否再行引用／100
第五章 期待可能性在刑法的運用
壹、期待可能性的法理／107
貳、期待可能性的起源及適用範圍／108
一、起 源／108
二、適用範圍／111
參、期待可能性的學說發展與判斷標準／113
一、學說發展／113
二、判斷標準／116
肆、期待可能性在實務的運用／117
一、視為加重注意義務的要素／118
二、視為一般用語的語詞／119
三、視為阻卻罪責的事由／119
四、無期待可能性宜適度援用／121
伍、結 語／123
第六章 台灣貪污犯罪實況與法律適用之疑難
壹、前 言／129
貳、台灣貪污犯罪的現況與特質／130
一、政府高層涉案／130
二、貪污所得龐大／131
三、刑事追訴無力／132
四、隱密性與犯罪黑數高／135
五、放射性與共犯結構化／136
參、貪污治罪條例的立法特色／137
一、過度強調一般預防的功能／137
二、規範內容與刑法高度重疊／138
三、立法上的特殊設計／140
肆、貪污治罪條例法律適用上的疑難／144
一、違反罪刑明確原則／144
二、違反平等對待原則／148
伍、貪污治罪條例應回歸刑法／151
一、回歸刑法的必要性／151
二、回歸刑法的修法建議／151
陸、結 語／156
附表 貪污治罪條例犯罪類型回歸刑法的修法建議／157
第七章 海峽兩岸有關毒奶事件的法律觀照
壹、前 言／163
貳、毒奶事件的始末及判決／163
參、毒奶事件的制裁規範／166
一、生產銷售偽劣產品罪／166
二、生產銷售有毒有害食品罪／168
三、以危險方法危害公共安全罪／171
肆、台灣食品衛生安全的有關刑法規範／172
一、製造販賣陳列妨害衛生物品罪／172
二、舊食品衛生管理法第三十四條（現移列至第四十九條）／173
三、競 合／174
伍、毒奶事件相應的台灣刑法規範／175
一、製造與販賣毒物者／176
二、對食物原料添加毒物的製造者／178
三、使用有毒原料的食品製造業／179
四、廢弛職務與玩忽職守／180
陸、兩岸食品衛生安全相關立法的相互借鑑與省思／184
一、規範結構的密度／184
二、法律效果的程度／185
三、兩岸相關立法的相互借鑑與省思／188
柒、結 語／190
第八章 妨害食品安全刑事責任之探討
壹、前 言／195
貳、違反食品衛生安全之刑事制裁／196
一、違反普通刑法之罪／196
二、違反食品安全衛生管理法之罪／198
參、違反食品安全論罪上的疑難／207
一、證明故意犯罪的難題／207
二、成立過失犯罪的檢驗／209
三、因果關係的認定／213
四、保證人地位的來源／214
五、不法意識的有無／217
肆、違反食品安全刑事判決之軌跡／219
一、麥當勞炸油事件／220
二、毒蠻牛事件／220
三、甲醛菜脯案／221
四、便當染菌案／222
五、魚片中毒案／223
六、塑化劑事件／224
七、食用油造假事件／225
伍、食品安全刑法立法的省思／226
一、立法體例的選擇／226
二、修法後的檢驗／227
三、公務員責任規範的不足／228
陸、結 語／230
第九章 禁止營業誹謗之研究
壹、前 言／237
貳、禁止營業誹謗之立法例／237
一、美 國／237
二、日 本／238
三、德 國／239
四、小 結／240
參、公平法營業誹謗之禁止／241
一、須為競爭之目的／241
二、損害事業名譽之行為／243
三、誹謗商品、服務或營業主管／246
四、足以損害他人營業之信譽／247
五、法律效果／248
肆、刑法之誹謗罪／253
一、誹謗罪／253
二、妨害信用罪／254
三、阻卻不罰之事由／255
伍、比較公平法營業誹謗罪與刑法誹謗罪／257
一、行為主體不同／257
二、主觀目的不同／257
三、誹謗內容不同／258
四、法益保護不同／258
陸、公平法營業誹謗罪與刑法誹謗罪之競合／258
一、法條競合與想像競合不同／258
二、公平法與刑法形成想像競合／259
柒、個案評析／260
一、最佳女主角瘦身美容（台北地方法院八十八年度自字第六四二號判決）／260
二、皇冠租書比較表（板橋地方法院九十二年度自字第二三四號判決）／262
三、大黑松小倆口牛軋糖（台北地方法院九十三年度自字第一五號判決）／265
四、倒店貨的音響喇叭（台北地方法院八十八年度易字第二八九三號判決）／267
五、綜合評釋／268
捌、結 語／269
附件：台灣各地方法院民國八十八年以後關於以公平法第二十二條結案判決之分析／269
第十章 護理站中的醫療暴力
壹、前 言／275
一、要 點／275
二、分 析／275
貳、醫療法的修正背景／275
參、甲掌摑乙成立傷害罪／276
一、傷害的認定／276
二、傷害的手段／277
三、醫療法修正後的適用／277
四、小 結／279
肆、甲掌摑乙成立加重公然侮辱罪／279
一、侮辱的公然情狀／279
二、侮辱的意涵／279
三、醫療法修正後的適用／280
四、小 結／280
伍、競 合／281
陸、醫療法修正後的法律適用／281
一、醫療暴力改為非告訴乃論罪／281
二、醫療暴力為具體危險犯／282
三、醫療暴力罪與刑法相關罪形成想像競合／283
柒、結 論／283

第貳篇 刑罰論
第一章 連續犯的規定應否廢除
壹、爭點所在／289
貳、出於概括的犯意／289
參、連續為數個同種之行為／290
肆、犯同一之罪名／290
伍、連續犯的處罰／293
陸、結 語／294
柒、新法修正／294
第二章 台灣死刑存廢之現況與解決
壹、前 言／299
貳、台灣死刑制度的現況／299
參、死刑存廢之理論爭執／301
一、死刑留存論／301
二、死刑廢除論／302
肆、溫和漸進逐步廢除死刑的政策／304
一、死刑並不全然違反人道／304
二、大法官解釋死刑並非當然違憲／305
三、以健全配套為前提的廢除死刑／306
伍、結 語／308
第三章 褫奪公權制度之研究
壹、前 言／311
貳、褫奪公權的性質／311
參、比較法上的觀察／312
一、日 本／312
二、德 國／314
三、小 結／318
肆、褫奪公權的刑罰理由／318
伍、我國執行褫奪公權制度的困境／319
一、褫奪公權的內容不當擴張／320
二、其他法規凌駕刑法規定的限制／321
三、裁量褫奪的要件不夠明確／321
四、有期褫奪的執行始點無法掌握／322
五、從刑得否長於主刑迭有爭議／322
六、剝奪職業權背離憲法精神／323
陸、新刑法褫奪公權之修正與評析／324
一、修正要點評釋／324
二、比較理想的規範設計／326
柒、結 語／329
第四章 假釋制度之回顧與展望
壹、前 言／335
貳、假釋制度的起源及沿革／336
一、近代假釋制度之起源及沿革／336
二、我國古代假釋制度之起源／337
參、假釋制度的刑罰理論基礎／338
一、假釋制度與應報理論的關係／339
二、假釋制度與一般預防理論的關係／340
三、假釋制度與特別預防理論的關係／341
四、假釋制度與綜合理論的關係／341
肆、實務執行假釋的實況及評估／342
伍、假釋的要件／345
一、沿 革／345
二、評 述／347
陸、假釋的撤銷／356
一、沿 革／356
二、評 述／357
柒、假釋之效力／361
一、沿 革／361
二、評 述／362
捌、執行刑之合併／366
一、沿 革／366
二、評 述／367
玖、展望（代結語）／369
第五章 刑法時效制度之回顧與展望
壹、前 言／375
貳、時效的沿革／376
一、歐陸時效制度的沿革／376
二、我國時效制度的沿革／377
參、時效的學理根據／377
一、痛苦代刑說／378
二、改過遷善說／378
三、證據消滅說／378
四、秩序回復說／379
五、怠於行使說／379
六、小 結／379
肆、時效規定的體例／380
一、實體法性質／381
二、程序法性質／381
三、混合法性質／381
四、小 結／382
伍、追訴權時效的具體討論／382
一、追訴權時效的意義／382
二、追訴權時效的期間／383
三、時效的起算／386
四、追訴權時效的停止／387
五、追訴權時效停止原因的消滅／389
六、追訴權時效的法律效果／389
七、追訴權時效在審判中與偵查中的情形／390
陸、行刑權時效的具體討論／391
一、行刑權時效的意義／391
二、行刑權時效的期間／392
三、行刑權時效的起算／394
四、行刑權時效的停止／394
五、行刑權時效的法律效果／395
柒、結語與展望／396

第參篇 新修正刑法之要點與評析
◎新修正刑法之要點與評析
壹、前 言／403
貳、法 例／403
一、罪刑法定主義／404
二、從舊從輕原則／404
三、刑法上之名詞定義／404
參、刑法總則之犯罪論部分／408
一、禁止錯誤／408
二、責任能力／410
三、原因自由行為明文化／411
四、未遂犯／412
五、正犯與共犯／415
肆、刑法總則之競合論部分／417
一、牽連犯之刪除／417
二、連續犯之刪除／417
三、想像競合之量定宣告刑／418
伍、刑法總則之刑罰論部分／419
一、刑之部分／419
二、累 犯／423
三、刑之酌科及加減／424
四、緩 刑／425
五、假 釋／426
六、時 效／427
七、保安處分／429
陸、刑法分則之部分／432
一、常業犯之刪除／432
二、犯罪構成要件之修正／433
柒、結 語／434

第肆篇 判解評析
第一章 故意或過失的指標判決──最高法院九十二年台上字第四五○七號刑事判決評析
壹、本案事實／439
一、檢方起訴之犯罪事實／439
二、被告抗辯／439
貳、爭 點／439
參、判決理由／440
一、具有不確定故意／440
二、出於自由意思而為／440
肆、評 析／441
一、相關實務意見／441
二、故意與過失的基本涵義／442
三、直接故意與間接故意的區別／443
四、間接故意與有認識過失的分辨／445
五、結 語／446
第二章 客觀歸責理論對實務判斷因果關係的影響──兼評最高法院九十六年度台上字第五九九二號判決
壹、前 言／449
貳、最高法院的重大突破——跌傷致死案／450
參、因果關係理論／451
一、經驗上因果關係的有無／453
二、歸責上因果關係的有無／454
肆、客觀歸責理論對實務的影響／466
一、實務運用客觀歸責理論的情形／466
二、評析跌傷致死案／474
伍、結 語／477
附表：台灣實務運用客觀歸責理論判斷因果關係的實況／478
一、簡 表／478
二、詳 表／478
第三章 心神喪失與精神鑑定──兼評台灣高等法院九十一年度更（二）字第七七八號判決
壹、案例事實／483
貳、裁判要旨／483
參、判決評析／484
一、心神喪失與罪責能力／484
二、精神鑑定與法院判決的關係／486
肆、建 議／487
一、專家參審的可行性／487
二、修正刑法第十九條的規定／488
三、開設「司法精神醫學」之課程／490
第四章 酒測○•九一毫克竟也無罪──評台灣高等法院九十九年度交上易字第二四六號判決
壹、前 言／495
貳、台北永和酒駕案／495
一、本案事實／495
二、九十九年度交上易字第二四六號之判決理由／496
三、本案爭點／497
參、酒醉駕車罪是抽象危險犯的立法／497
一、抽象危險犯的刑事政策功能／498
二、酒醉駕車罪是抽象危險犯／499
三、本判決理由違背抽象危險犯的法理／501
肆、酒醉駕車罪的刑事證明／502
一、酒測值為移送法辦的依據／502
二、酒測值是判斷是否成罪的主要標準／503
三、禁止反證推翻「絕對不能安全駕駛情狀」／506
伍、結 論／508
第五章 酗酒駕車在交通往來中的抽象危險──評台北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號判決
壹、案例事實／513
貳、裁判要旨／513
一、從罪刑法定原則言／513
二、從刑事證據法則言／514
參、判決評析／515
一、本罪為抽象危險犯／515
二、本罪為繼續犯／518
三、關於「不能安全駕駛」的故意與過失／518
肆、結 語／523
第六章 強盜罪與詐欺罪的難題──評最高法院八十九年度台上字第八五二號判決
壹、案例事實／527
貳、判決要旨／527
參、判決評析／527
一、強盜罪的不法所有意圖／528
二、機器不能陷於錯誤／534
肆、結 語／536

第伍篇 實例講座
第一章 都是瓦斯外洩惹的禍──誤想防衛
【實例】／543
壹、前 言／543
貳、降低風險的行為／543
參、推測的承諾／544
肆、假象避難／544
一、二階論／545
二、三階論／546
伍、結 語／547
第二章 恐怖硫酸案──精神障礙犯罪者之犯罪
【實例】／551
壹、爭 點／551
貳、責任能力之修正／551
一、舊法規定及修正理由／552
二、新法規定及適用／553
參、連續犯與接續犯／555
肆、重傷之定義／556
伍、結 語／557
第三章 禍從天降──原因自由行為
【實例】／561
壹、前 言／561
貳、原因自由行為／561
一、原因自由行為的種類／562
二、原因自由行為的可罰性基礎／562
參、麻醉狀態下的違法行為／563
肆、原因自由行為與麻醉狀態下違法行為的區別／564
伍、結 語／565
第四章 情急的賢妻良母──無期待可能性
【實例】／569
壹、爭 點／569
貳、無期待可能性的法理與起源／569
參、無期待可能性的適用範圍／570
肆、結 語／571
第五章 原住民打獵──無法避免的禁止錯誤
【實例】／575
壹、前 言／575
貳、禁止錯誤之意義與種類／575
一、直接禁止錯誤／576
二、間接禁止錯誤／576
參、舊法規定及修正理由／576
肆、新法規定及適用／577
一、符合刑事責任法理／577
二、涵蓋消極的違法性錯誤／578
三、「舊法」過渡至「新法」適用上之不同結果／578
伍、能否避免錯誤之判斷／579
一、無法避免的禁止錯誤／579
二、可以避免的禁止錯誤／580
陸、結 語／581
第六章 樂極生悲──過失的不純正不作為犯
【實例】／585
壹、前 言／585
貳、構成要件該當性／585
一、構成要件結果之實現／585
二、不為期待的行為（未為避免結果發生之行為）／585
三、作為的可能性（防止結果發生的事實可能性）／586
四、因果關係與客觀歸責／586
五、保證人地位／587
六、不作為必須與作為等價／587
七、客觀注意義務的違反與客觀預見可能性／587
參、違法性與罪責／588
肆、結 語／588
第七章 愛得過深──不能犯或自始不能發生結果之準中止犯
【實例】／591
壹、前 言／591
貳、未遂行為的法律效果與選擇／591
一、未遂行為的法律效果／592
二、未遂法律效果的選擇／592
參、乙未裝妥炸彈非不能犯／593
一、不能未遂／593
二、有無危險的判斷／595
三、小 結／595
肆、乙阻擋甲車應成立準中止犯／596
一、中止犯或準中止犯／596
二、準中止犯的盡力防果行為／597
三、小 結／598
伍、結 語／599
第八章 夜行大盜──牽連轉想像與連續轉包括
【實例】／603
壹、前 言／603
貳、牽連犯廢除後之法律適用／603
參、新型態之包括一罪／603
一、接續犯／604
二、集合犯／604
肆、結 語／604
一、甲構成刑法第三二一條第一項之加重竊盜罪／604
二、甲前後十次加重竊盜的行為，應可認為屬於包括一罪／605
第九章 故意曝光大峽谷底片──毀損罪
【實例】／609
壹、前 言／609
貳、可能成立毀損罪／609
一、客觀構成要件／609
二、主觀構成要件／610
三、小 結／611
參、可能構成背信罪／611
一、客觀構成要件／611
二、主觀構成要件／611
三、小 結／612
肆、結 語／612

名詞索引／613

新版序

　　新刑法探索得到讀者的青睞，已經售磬，必須改版。本次改版，除了增添近作之外，也為了因應相關刑法的修正，尤其是有關沒收的新規定，而有內容上的調整。

　　刑法為穩定社會秩序的重要力量之一，刑法問題須由眾人攜手努力，共同解決。本人忝為學界一份子，自是期待可為學子提供學習路徑，與刑法研究者互相激盪，並提供司法實務參照。春耕秋收，這些年累積的成果，恰好在本次改版時，為舊書增添新血。除了收錄新文章之外，本書也針對既有內容，諸如實務見解、格式編排、疑字疏漏等一併更新改正。希望本書能夠與時俱進，掌握最新的刑法脈動。藉此使本書在論理上更為清晰明瞭，以達到刑法「輕鬆學習、深入掌握」的目的。

　　我要感謝我所有的學生及研究助理，從另個角度言，他們就像我的老師，分享了本書形成的許多階段；我親愛的家人及許多學術上的好友，以深度的慈悲心包容我，他們是不斷給我智慧及啟發的善因緣。文化大學法律系助理教授王紀軒、東海大學法律學院博士生韓政道、碩士生林聖鈞，以及高雄大學財經法律研究所碩士生  葉蕙禎參與本書校正，提供寶貴意見，備極辛勞，特此一併致謝。