正義的效益：一場法學與經濟學的思辨之旅

推薦序
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自序

第一部
第一章 波斯納的便士、利齒和鋸子
‧波斯納的便士
‧波斯納的利齒
‧波斯納的鋸子
‧結論

第二章 蜜蜂的故事――現代版
‧蜜蜂的神話
‧建構理論――第一步
‧建構理論――第二步
‧土洋蜜蜂之爭
‧延伸討論
‧結論

第三章 「最小防範成本」的曲折
‧成本的身影無所不在
‧最小防範成本：事例
‧最小成本：事例
‧財富極大――由成本到效益
‧回顧與引申
‧結論

第二部
第四章 法學的實證基礎
‧實證分析
‧經濟分析：理論架構
‧法經濟學
‧案例分析
‧法律和法學
‧結論

第五章 法經濟學能斷案嗎？――初探
‧檢驗道理的途徑
‧經濟分析：概念與技巧
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧斟酌方法論
‧結論

第六章 法經濟學能斷案嗎？――再探
‧溝通、闡釋、說服論證
‧經濟分析：概念闡釋
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧琢磨方法論
‧結論

第七章 法經濟學能斷案嗎？――三探
‧效率與正義
‧經濟分析：概念與技巧
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧方法論探微
‧結論


第三部
第八章 論桑德爾論市場
‧經濟活動，你知我知
‧桑氏論和論桑氏
‧論市場
‧市場與道德論市場
‧市場與法律
‧結論

第九章 法律與道德，前世與今生
‧是什麼？又應如何？
‧兩種工具
‧二合一
‧魯賓遜的世界
‧道德和法律：整合
‧實然到應然
‧成本效益一以貫之
‧結論

第十章 權利和義務是連體嬰嗎？
‧有權利，必有義務？
‧拿證據來
‧解開繩結
‧天賦人權
‧人賦人權
‧理論對比：吻一下，值兩百萬？！
‧結論


第四部
第十一章 社科法學和教義法學之爭
‧為什麼是教義法學？
‧就遠取譬
‧就在眼前
‧讓證據說話
‧結論

第十二章 為何民法要分物權和債權？
‧大哉問
‧溯源――時間落差
‧高下之別――證據說話
‧論方法――更上層樓
‧結論

第十三章 顯微鏡下的「罪刑法定主義」
‧罪刑法定主義：狹義解釋
‧罪刑法定主義：廣義解釋
‧和實務連結
‧延伸考量
‧結論

第十四章 放大鏡下的無罪推定原則
‧界定起點
‧水平方向：四個階段
‧垂直方向：無罪推定的性質和關鍵
‧延伸思考
‧結論

結語
附錄

推薦序

經濟方法是司法實務的具體工具 / 東吳大學校長 潘維大

　　熊秉元教授是本人多年好友，所學雖然為經濟學，但對於將經濟學的分析方法運用在法律中，熊教授可能是台灣最主要的推動者。熊教授本身出版過非常多的文章與書籍，在經濟領域裡面，我讀過《燈塔的故事》、《大家都站著》；對於熊教授能將經濟學以說故事的方式清楚描述，實在令人佩服萬分。後來又讀到他的大作《熊秉元漫步法律》，在書中亦承其寫經濟學之筆調，以說故事的方式，淺顯易懂的流暢文字，將經濟學分析法學說明地淋漓盡致。有機會看到他這本新著《正義的效益：一場法學與經濟學的思辨之旅》，能先睹為快甚為幸運。

　　本書中仍然秉持其一貫之筆調，將法律之經濟分析，從開始至其開展茁壯的歷史沿革與重要人物等在書中皆有引介。讀完這本著作之後，可清楚瞭解熊教授除了引介經濟學之分析方法到法律中，亦特別強調這些經濟方法不僅僅是說明而已；在司法實踐中使用經濟學方法，更是一種具體方便的工具。本人對此見解深表認同，近十幾年來台灣法學界亦受到經濟學分析方法的重要影響，雖然出現在實務判決中仍屬不多，但在教學中已經常成為法學院課堂中的討論焦點。

　　對於使用經濟學分析方法於具體案件，美國司法界已行之多年，經常於一些突破、有開創性的見解中，看到美國法官以經濟學的分析方法來說明或支持其判決；例如，七○年代美國有一種防止流產的藥物DES，在那個年代為美國懷孕婦女普遍服用的藥物，不料後來證明此種藥物會使懷孕婦女的胎兒，尤其是女性胎兒之生殖系統產生病變；但胎兒成長後，發現此種損害至少都是十幾年之後。且由於DES藥物是學名藥，無專利保護，因此全美生產此種藥物的藥商超過兩百家。雖然已知是此種藥物造成生殖系統病變，但母親服藥當時究竟是哪一家藥廠所製造的，在十幾年後鮮有能提出證明者。當受損害人向法院提出告訴時，起初法院很容易以罹於時效與無法證明究竟是誰為加害人為由，駁回原告之訴。但由於此種受害者為數眾多，得到輿論及大眾的支持，認為原告應該得到損害賠償。

　　當法院面對此種輿論，究應如何判決以維持固有之法律系統與制度，但亦維持人民對法律之感情，實為兩難。加州最高法院從現有法律制度及判決先例中，試圖尋求解決之道，但最後都認為無法適用於本案；此時，法院以一種新的分析方法面對此案件，提出一種新的理論來解決問題。加州最高法院認定：第一，當一個無辜的原告與一個具有可責性的被告間，誰應該承擔賠償責任；第二，當事人之間誰最具有能力分散風險；第三，當事人之間誰比較具有賠償能力。從以上三點來看，答案已呼之欲出。當然是具有可責性的被告應該承擔責任，當然是藥商較具有能力分散風險，也當然是藥商較有能力承擔損失。

　　因此，法院最後的結論創造出市場占有率理論（Market Share Theory），以母親服藥當時的兩百家藥廠所出產DES藥物的市場占有率，來決定各個藥廠應該承擔的賠償比例。此種市場占有率理論，在法學理論中不但是前所未聞，而且就法律體系而言也無法推理出、准用出此種規則，可說純粹是法官的自由創作發想。但從經濟分析角度來看，此種結論甚為符合經濟學的基本原則，因為是以最小的支出成本達成效益最大化的結果。並且，每一家廠商僅就其市場占有率來決定其賠償比例，而不是以連帶賠償的方式作認定。對於這些藥商而言，亦沒有過大的負擔；蓋其以此種藥物賺取利潤，占有率愈高則其利潤愈高，故由其市場占有率來決定其賠償比例，符合一般民眾法的感情。

　　非常同意熊教授在書中最後所講述的論點，他主張「先瞭解社會，再瞭解法律」，此種說法與本人的想法不謀而合。本人一向認為法律是工具，而此種工具使用的對象是整個社會，是希望以法律工具創造出公平合理的社會，使每一個人在其中能有最大的發揮。使用法律工具之前，當然要清楚瞭解工具使用的對象。真正瞭解社會之後所看到的法律，就不僅僅是白紙黑字的文字，而是文字之後有血有淚的事實。如此讀法律才會有使命感，而不會落於僅僅會使用法律的法匠之流。