公私協力與行政合作法

自序

本論文集以「公私協力與行政合作法」為書名，收錄相關學術論文十篇。時光任冉，繼上本學術論文集「民營化法與管制革新」之出版，竟已將屆十載。對照前後兩本論文集之書名，正可忠實地反映出行政實務對於公共任務定性及其履行方式之變革脈絡：亦即從行政任務的民營化到公私協力。一項公共任務之所以能成為行政任務，由公部門自擔執行責任最終歸屬主體，往往有其悠久之政治、社會、經濟及文化等背景因素。在各國之政治現實上，真正具備私部門化適宜性之行政任務，往往屈指可數。以我國為例，截至目前為止較具規模之實踐領域，亦僅有電信服務一項而已。有鑑於行政任務私部門化之難度頗高、阻力甚大，故在不變動行政任務屬性之前提下，廣納私部門作為執行者，以協助公部門解決財政、技術、人事及服務品質等各方面難題之「公私協力」，遂普遍成為當代各國政府所力推之行政革新方案。我國政府不僅躋身其中，更曾創造出民間投資金額獨步全球之公共建設案例。然遺憾的是，當政府對外屢屢宣揚公私協力推案成效斐然時，我國因公私協力所衍生出之相關爭訟案件數量及爭點樣態，卻也同樣令人印象深刻！基此，本論文集所收錄之文章，多從批判之角度，剖析我國現行公私協力法制缺失及尚可改善之處。

就筆者之觀察，公私協力之法律管制，絕非單純只是「從公法到私法」之規範適用轉換問題而已。毋寧，公法對公私協力之規制，仍具重大意義。然而，有鑑於公私協力對於傳統以單方高權為核心之行政法學所產生的強烈典範變遷效應，故行政法學勢必應有所調整及革新，始足承載法治國家所要求之最低調控能力。因之，「行政合作法」遂應醞而生。本論文集之第一篇部分，旨即在建構行政合作法之一般理論，並嘗試就我國之現行法制及實務特殊情況，提出本土化之調整建議。其次，在公私協力之關聯性下，作為行政合作法最重要之兩項具體內涵者，厥為選商程序及合作契約。就此，本論文集在體系上安排於第二篇中予以詳述。最後，公私協力法制下，除合作契約雙方當事人後，法律關係之權利主體尚可能擴及至參與選商程序之競爭同業，以及利用民間所營運公共設施或提供服務之一般民眾。此等第三人之權益是否以及如何於公私協力模式下受到保護，亦是行政合作法所應關懷之重要議題。在體系上，本論文集將第三人之權利保護問題安排於第三篇中處理。

本論文集醞釀期間，筆者在工作上轉任至國立政治大學法學院服務。院上眾師長的學術與人格風範，以及對筆者的提攜策勵，是筆者不斷在學術上自我磨礱砥礪之動因。而校、院豐沛的學術研究資源，更使筆者有幸得以將公私協力之研究推向國際交流層次，深植比較法基礎。當然，親人（也包括毛小孩在內）的穩固厚實支持，自屬本論文集得以產出之最珍貴後勤。今年正值家母辭世二十週年，筆者願藉由本書之出版以為緬懷！

詹鎮榮

2014年2月25日

自序

本論文集以「公私協力與行政合作法」為書名，收錄相關學術論文十篇。時光任冉，繼上本學術論文集「民營化法與管制革新」之出版，竟已將屆十載。對照前後兩本論文集之書名，正可忠實地反映出行政實務對於公共任務定性及其履行方式之變革脈絡：亦即從行政任務的民營化到公私協力。一項公共任務之所以能成為行政任務，由公部門自擔執行責任最終歸屬主體，往往有其悠久之政治、社會、經濟及文化等背景因素。在各國之政治現實上，真正具備私部門化適宜性之行政任務，往往屈指可數。以我國為例，截至目前為止較具規模之實踐領域，亦僅有電信...

第一篇　行政合作法之一般理論／001
行政合作法之建制與開展──以民間參與公共建設為中心 003
行政效率效能作為選擇公私協力模式之基準──對促參法上「可行性評估」之檢討 061
促進民間參與公共建設法之現實與理論──評臺北高等行政法院之ETC相關裁判 099
第二篇　選商程序與合作契約／137
公私協力選商程序之平等保障 139
競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障──評最高行政法院95年度判字第1239號判決 165
Vertragsgestaltung bei Public-Private-Partnership-Projekten in Taiwan 193
行政合作契約瑕疵效果之檢討與續造 233
第三篇　第三人之權利保護／281
論公私協力法制上之「遞補簽約機制」 283
論經濟行政法上之競爭者訴訟 311
民間參與公共建設之國家賠償責任 377

第一篇　行政合作法之一般理論／001
行政合作法之建制與開展──以民間參與公共建設為中心 003
行政效率效能作為選擇公私協力模式之基準──對促參法上「可行性評估」之檢討 061
促進民間參與公共建設法之現實與理論──評臺北高等行政法院之ETC相關裁判 099
第二篇　選商程序與合作契約／137
公私協力選商程序之平等保障 139
競爭者「無歧視程序形成請求權」之保障──評最高行政法院95年度判字第1239號判決 165
Vertragsgestaltung bei Public-Private-Partnership-Projekten in Taiwan 193
行政合作契約瑕疵效果之檢討與續造 233
第三...