行政私法與私行政法

行政私法與私行政法──代序 i
公私協力契約中有關雙階理論、行政處分是否消滅之爭議──臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決 1
公私協力契約相對人之選任爭議──以最高行政法院95年度判字第1239號判決（ETC案）之若干爭點為中心 11
公私協力行為對建構「行政合作法」之影響──以ETC案為契機 27
公私協力契約與行政合作法──以德國聯邦行政程序法之改革構想為中心 41
行政法上之無因性理論 105
無因行政合作契約？──最高行政法院100年度判字第1927號判決（馬公海水淡化廠案）之分析 129
德國公私協力促進法上「競爭對話」制度於政府採購上之運用 157
公私協力法律關係之雙階爭訟困境 203
政府採購法與文化藝術獎助條例拼湊之「三階理論」？──以行政院公共工程委員會訴1040008號採購申訴審議判斷書為例 235
論公告金額以下政府採購案件之第一次權利救濟──以德國法制之比較為中心 267

 

代序

行政私法與私行政法

　　一、行政私法

　　行政法作為公法的概念，其實過度沈重。行政以其多樣姿態履行行政任務，公法也僅是對其規制之法制度的其中一環。上一個世紀即已被廣泛應用的「行政私法」概念，無非描述行政透過受到私法規制之手段直接履行行政任務之面貌。然而這並不代表行政於履行任務時，即得全然免除其所應接受的公法上拘束。換言之，行政仍應受到憲法基本權之拘束，並負擔法律對之所課予之公法責任。「行政私法」概念說明了行政任務履行的現象，但其描述性意義其實大過於對行政任務實際履行過程規範之意義。

　　二、公私協力下之民營化結果法與行政合作法

　　來自行政「效率化（Effizienz）」之呼聲，在行政以私法形式直接履行行政任務之外，也成為上個世紀行政法改革動力之一；同時帶動了民營化或私部門化（Privatisierung）、規制緩和（解除管制，Deregulierung）、行政與私人合作的強化。其中，行政任務的實際履行態樣，隨著私部門的參與協力，而呈現「公私協力」的多重面貌。面對私人在行政任務的履行上功能角色之變化，行政法學再次受到挑戰。行政法學總論上，學理繽紛推陳，有思考釋義學上對私人地位描述不足者，探究行政受託人（Beliehenen）、獨立或非獨立之行政助手（Verwaltungshilfe）、私人之納用（Indienstnahme）等既有的學理概念是否足以承擔描述的功能。有思考在各種類型之公私協力型態下，私人參與行政任務之履行，從合作之行為形式與法律關係之建構，公私法行為之選擇自由，或者階段化法律關係觀察之雙階理論應用。有思考私人參與行政任務之履行，其目的當然是為實現公益，因此在傳統的公法與私法的區分上，有無課予私人異於一般參與私經濟活動時所受民法規範以外的「特別私法」之必要。對於私人承擔責任之強化，公法滲透規範之必要性提升，在公私協力與民營化領域中，遂有建構「民營化結果法（Privatisierungsfolgenrecht）」之呼籲。相對地，在行政於組織民營化領域中，也有建構「行政公司法（Verwaltungsgesellschaftsrecht）」之構思。公法與私法的交融也成為一個不可規避的趨勢。有思考建構公私協力關係，納入私人合作參與行政任務履行，應補充必要的程序規範，以及建構合作關係前法律授權基礎必要性的問題。因此在行政與私人合作履行國家任務時，作為民營化結果法成立的基礎，以及作為容許性規範之行政合作法（Verwaltungskooperationsrecht）的建構，即屬必要。

　　三、私行政法

　　在公私協力或行政合作關係中，對於私人地位的法律規制必要性，已無法再延續公私法律截然區分的思維，而全然仰賴私法。行政法學上典型的公、私法區分課題固然重要，法秩序的二元構造與區分理論，以及行政以私法形式完成行政任務的特殊問題，也仍將是總論的重要議題。除此三個重心之外，行政法學應該思考的第四個新議題，則是公法與私法的交織關係（特別針對行政合作關係下之私人）。因此有學者提出「行政私法務必加上私行政法（Zum Verwaltungsprivatrecht muß ein Privatverwaltungsrechthinzukommen.）」的呼籲。在公法與私法之外，建構一個公私法交錯運作之「私行政法」，在行政合作關係中別具意義。然此並非新穎詞彙，亦非全然不受挑戰，例如是否確有私行政法存在的可能空間，以及立法權限、行政私法可能之外延、法律救濟等問題，均非一目了然。儘管如此，在行政程序法上建構行政合作法的努力（參考本書，「公私協力契約與行政合作法──以德國聯邦行政程序法之改革構想為中心」一文），其實也是私行政法建構的一種嘗試。總論體系的建構是一種「翻滾式」的變化過程，任誰也無法確知明日的行政法風貌將是如何，檢討至今行政法學之發展變化，公私法體系之分或合，恐或亦然。