刑法總則修正十年之回顧與前瞻

前言

這本書收錄2018年4月13、14日國立高雄大學比較刑法研究中心（CrimLaw）於花蓮國立東華大學舉行的「高大刑事法學講座系列（12）國立高雄大學法學院比較刑法研究中心2018年度研討會」的會議成果。為了讓會議的研究與會中討論的看法可以發揮永續的影響，所有的報告都參考討論的建議重新進行檢討與調整，在加入註釋後提出書面的內容，問題也因此能獲得完整的探索。

新刑法總則生效兩年半後，前高雄大學法律學系黃常仁教授在他的刑法總則教科書第二版的序言這樣寫道：「刑法總則自民國94年（2005年）2月2日公布新修正條文以來，即已產生或多或少之結構性變化，此對實務與學界也已產生相當大的衝擊與混亂。如『牽連犯』與『連續犯』之規定刪除、刑法第二十九條第三項『未遂教唆』之規定刪除，再加上『不能犯』、『教唆犯』與『幫助犯』之規定『修正』……等等。此舉，就實務而言，已苦於『本則判例，不再援用』或『本則判例保留，但應注意刑法已修正』之說；就學界而言，此等刪除或修正之論，早已眾說紛紜，莫衷一是。更何況其之刪除或修正理由，實也充斥著似是而非之語。」黃常仁教授對於當時甫上路的新刑法總則的擔憂，時至今日來看似乎還是揮之不去，霎時間好像也找不到比這樣更貼切的描述來當作這個研討會以及工作坊的召開緣起，就借用黃老師的觀察，如果規定無法達到越改越好，也要避免規定的適用走進死胡同，在遭運困頓時思考如何依靠學理論證的力量支撐下去，讓我們找到在未來修法時通往正解的曙光。

2005年2月2日修正通過，於2006年7月1日生效的刑法典規定，當中總則部分堪稱是歷來修改幅度最大的一次。時間過得很快，一晃眼來到現在的2019年，距離2006已經超過十年。「刑法總則十年」是我們這次會議的主題。此一構想來自政治大學法學院法律學系許恒達教授，並且獲得中心成員的一致同意。這是CrimLaw運作的日常，研究中心是跨校際的組成，如同公司股東的概念，因為有投資就會主動去關心組織的發展情況，高雄大學這邊只是辦公室與資源開發的中心，主任只是處理庶務與興利的工作。透過透明化以及民主的意見形成方式，每個人都可以講自己想的且去做自己真正想做的，藉此建立並經營一個永續運作的平台，讓大家可以彼此深入的認識、交流與成長。在思考研討會的進行方式時，大夥有這樣的想法，希望儘可能廣泛地整理這十多年來實務的操作經驗以及學界的討論結果，為我們的新刑法總則作一個總體檢。

黃常仁老師在十三年前（2006年）創立的「高大刑事法學講座」，並且基於以下的宗旨：「以涵蓋刑法、刑事訴訟法、刑事政策、犯罪學、法律社會學及法哲學等領域的講題，擴展刑事法學之整合層面，用以嘉惠南部學子之法學根基與素養，同時結合法學院之師資，並提供一系列的知識饗宴。」我們很開心能把這份心意也帶到東台灣，舉行國立高雄大學比較刑法研究中心2018年度研討會與第十二次的論壇，在花蓮強震過後，以知識分子的角色作出貢獻。

除了研究中心的研究員老師，這一次還有幾個一開始不是很熟的師長也一起來了，但我們相信，開完會之後應該是對彼此更熟悉！我們針對2005年的刑法總則幾個重大的修正，由本中心五位研究員以及六位中生代與新生代的師長好朋友，以專題報告的方式進行文獻與判決現況的整理與評論，最後提出對於未來的展望。這是CrimLaw中心成立目標的具體落實，透過CrimLaw中心專任研究員題目挑選的即時性與前瞻性，展現CrimLaw中心能夠提供高品質的自主開設與接受委託研究的能量，還有跨校整合組織研究團隊的實力，以及未來會陸續展現的，與國際重要學術網絡的「主幹」連線關係。系列性的研究與教學活動也是目標達成分進合擊方式的一個重要環節。

謝謝所有參與會議的夥伴們在兩天會議的全程參與以及付出。謝謝傑出的老同學，東華大學財經法律研究所所長徐揮彥副教授，也要感謝陳明堂次長、陳老師，在開幕典禮當天特地起個大早從台北搭車過來，致詞完畢還要趕場返回台北主持會議，並且對於本次經費籌措的大力奔走，讓研討會不會斷炊。謝謝國立東華大學趙涵捷校長以及花蓮地方檢察署黃和村檢察長當天蒞臨開幕典禮並發表鼓舞士氣與寄予期許的談話。

一場成功的研討會，沒有幕後的工作人員是撐不起來的，謝謝高雄大學法律學系系務秘書郭雅婷小姐，將近一年的會議籌備過程，從計畫規劃、資源募集階段以及會後結案與經費核銷的協助。進入執行階段後高雄大學法律學系碩士班的助理倢妤、于庭以及在花蓮才投入的台灣大學法律學院碩士班的琮儀，開會就像是在比一場足球賽，只有先前幾次沙盤推演修正的戰術，還有臨場的應變能力考驗，很開心我們最後都過關了。還有會議當天過來幫忙的東華大學財經法律研究所的同學，由於會議分層分工的緣故，請原諒因為不熟悉而無法一一點名，衷心感謝會議期間的辛勞付出。我們這次繞了半個台灣挑戰在「客場」開會，從打包到食宿交通的預定，透過通訊科技竟然可以在「零場勘」下完成，又累積了一次寶貴的經驗，相信助理們應該都有所成長以及對於活動設計的觀念蛻變。從師長們的激賞鼓勵，這次會議的結果應該是成功的。謝謝調查局東機站主任施東亮先生在我們大隊人馬抵達與離開花蓮時的協助。

這次研討會能順利籌備並圓滿落幕不能忘記要謝謝以下單位的支持與協助：

國立高雄大學法學院與法律學系、科技部人文社會科學研究中心、法務部、臺灣高雄地方檢察署、巍嘉國際股份有限公司、財團法人昇恒昌基金會、致和法律事務所、瑋恩法律事務所、國立高雄大學法律學系系友會、芳城市庭園餐廳。

最後，想特別謝謝好夥伴，也是本書的共同編者國立台灣大學法律學院薛智仁副教授，他提出極富創意的嘗試，自願閱讀所有的文章並且撰寫導讀，為CrimLaw叢書導入新的的元素，分工上還是由我來寫前言。這股探索問題以及讓讀者們迅速進入問題核心並跟上討論的貼心與誠意，應該可以讓我們的讀者們很有感。謝謝透明化以及開放態度的啟發，讓我們朝作者與讀者需要兼顧的方向可以走在對的路上面。這本書的出版，新學林出版股份有限公司的林靜妙小姐與毛基正經理不計成本答應接下我們的委託，這是與新學林合作的第二本書，希望文章的內容可以引起廣泛的共鳴進而造成熱銷，鼓勵日後出版優質專書的勇氣。

吳俊毅

2019年元月31日

於國立高雄大學比較刑法研究中心（CrimLaw）

前言

這本書收錄2018年4月13、14日國立高雄大學比較刑法研究中心（CrimLaw）於花蓮國立東華大學舉行的「高大刑事法學講座系列（12）國立高雄大學法學院比較刑法研究中心2018年度研討會」的會議成果。為了讓會議的研究與會中討論的看法可以發揮永續的影響，所有的報告都參考討論的建議重新進行檢討與調整，在加入註釋後提出書面的內容，問題也因此能獲得完整的探索。

新刑法總則生效兩年半後，前高雄大學法律學系黃常仁教授在他的刑法總則教科書第二版的序言這樣寫道：「刑法總則自民國94年（2005年）2月2日公布新修正條文以來，即已產生...

前言　吳俊毅　i
賀辭　陳明堂　v
賀辭　徐揮彥　vii
導讀　薛智仁　001
第一部分　犯罪理論／015
重傷害概念修正之回顧與展望──身體法益詮釋的新觀點與解釋指引　陳俊偉　017
析論原因自由行為明文規範十年來的實務暨學理發展　許恒達　057
不法意識與禁止錯誤──以容許構成要件錯誤作為禁止錯誤的觀點　林書楷　097
刑法總則修正後不能犯理論的再檢討──事前客觀危險理論之倡議　謝煜偉　145
中止犯減免處罰根據的檢討──以我國學說與實務為中心　黃士軒　197
以「人的不法」為中心的犯罪支配理論　古承宗　251
未遂教唆除罪化之反思與檢討　王效文　287
第二部分　競合理論／311
牽連犯刪除後想像競合一行為數之擴大解釋　黃國瑞　313
集合犯的刑事政策意義　蕭宏宜　341
第三部分　刑罰理論／357
緩刑制度之改革──從刑罰寬典轉型為獨立制裁　薛智仁　359
2005年刑法總則假釋規定的總評　吳俊毅　407

前言　吳俊毅　i
賀辭　陳明堂　v
賀辭　徐揮彥　vii
導讀　薛智仁　001
第一部分　犯罪理論／015
重傷害概念修正之回顧與展望──身體法益詮釋的新觀點與解釋指引　陳俊偉　017
析論原因自由行為明文規範十年來的實務暨學理發展　許恒達　057
不法意識與禁止錯誤──以容許構成要件錯誤作為禁止錯誤的觀點　林書楷　097
刑法總則修正後不能犯理論的再檢討──事前客觀危險理論之倡議　謝煜偉　145
中止犯減免處罰根據的檢討──以我國學說與實務為中心　黃士軒　197
以「人的不法」為中心的犯罪支配理論　古承宗　251
未遂教唆...