醫療責任的形成與展開（修訂版）

第一章　序論（摘錄）

壹、醫療行為的意義

所謂醫療行為，依據衛生署65年4月6日衛署醫字第10788號函解釋：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部之總稱，謂為醫療行為。」基於此項解釋，醫療行為係指本於醫師醫學知識與技能，對人體因疾病、傷害、殘缺或其他損害，以回復健康為目的，而施行之任何治療、矯正、預防及用藥、處方等行為。其範圍甚為廣泛，衛生署認為，「眼鏡行裝配隱形眼鏡」、「紋眉」、「治療禿頭、隆乳、隆鼻、豐臀、割雙眼皮」、「全身美容以紅外線照射」、「拔火罐及推拿」、「氣功替人治病」及「穴道按摩」等，只要達到改變人體結構或身體機能者，均認為係屬醫療行為。

從而，基於醫務行政的見解，醫療行為之範圍，包含以下類型：(1)具有診療目的性且有實質診治行為者；(2)行為雖非具有診療目的性，但含有處方藥物，或對人體有侵犯性之給與（如紅外線），或已達影響或改變人體結構及生理機能者。至於非具診療目的，且不含藥物或對人體具有侵犯性之給與者，則非屬醫療行為之範圍。

衛生署廣泛認為，只要達到改變人體結構或身體機能之行為均屬醫療行為，係基於醫務行政管理上之必要，所為之認定。亦即，上述行為應受醫療法關於醫師資格及醫療業務行為等行政管理規定之規範，不妨稱之為「廣義的醫療行為」。但在行為人關於刑事責任及民事責任的認定上，是否上述所有行為，均視為刑法上或民法上的醫療行為，而受到與一般加害行為不同的評價（如不適用消費者保護法及刑法規定的傷害罪），不無疑義。

在實務上，較具爭議者為美容醫學產業下的行為，例如抽脂減肥、豐胸、隆鼻、割雙眼皮、除斑、除疤、美白、拉皮、除皺及削骨雕塑臉型等，依據衛生署的認定標準，均屬醫療行為，而受到醫療法的行政管制規範。但上開行為的目的，均非在於對抗疾病、改善病痛或提升病人之身體健康狀態。其與一般狹義的醫療行為，係以病人具有疾病，醫師為診斷、治療病人疾病，回復病人健康之目的，所為之診治或處方用藥行為，尚屬有間。

美容醫學之「醫療行為」，利用醫學專業知識及醫療技術，且具有侵害他人生命、身體健康之虞，必須要有受過醫師養成訓練且取得醫師資格之人，始可執行此類醫療行為，並使其受到醫療法等醫療規範的拘束（如醫療廣告之限制），固無疑義。但美容醫學究非為治療病人疾病之目的而為，而是在於滿足個人主觀愛美之目的，而對身體所為之雕塑或加工行為，與病人因身體不適、罹患疾病而進行診斷治療之行為，並非相同。

美容醫學的特色為：(1)無論在客觀上或醫師主觀上，均非以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為目的；(2)行為之對象為健康之人，而非一般病人，並無傳統醫療行為的客體（病人與疾病）；(3)行為不具有急迫性，並非傳統醫療行為所面對之病人，若未予以立即治療，將導致病人身體、健康持續惡化之結果。據此，美容醫學之本質，與整型醫療行為不同，應與傳統以治療疾病為目的之醫療行為相區別。關於美容醫學之醫療行為，在責任認定上，無論注意程度或告知義務之履行，應較一般醫療行為之標準更為嚴格。

貳、醫療契約之明文化

關於醫療事故，我國民法並無特別規定，至於醫療機構及醫師的法律上義務，僅規定於醫療法、醫師法及病人自主權利法等特別法。此等關於醫療機構及醫事人員之行政法規範，形成醫療民事責任的特別法，於判斷醫療民事責任時，自應參酌適用。

在各國立法例上，英美法對於醫療事故強調醫病關係，不屬於契約關係，而以侵權責任判斷醫師之責任。亦即以醫療機構或醫事人員之行為具有故意或過失致生病人損害時，始成立侵權行為之損害賠償責任。就醫療事故之責任，英美法從未以契約責任處理之。其原因在於，英美契約法之違約責任，基於債務人之承諾，發生擔保之效果，於債務人未依契約約定履行時，即推定為違約，且契約責任屬嚴格責任，不以債務人具有過錯為要件。然而，在醫病關係，醫事人員並未擔保必然發生治癒之效果，與擔保責任不符，因此不適用契約責任。

反之，在歐陸法，各國認為醫療提供者與病人間成立契約關係，於醫療事故發生時，可能同時成立契約責任與侵權責任。亦即由於醫療人員之疏失致生病人損害時，係屬違反契約上義務之違約行為，亦屬侵害病人身體健康權或生命權之侵權行為。在契約責任上，歐陸法各國並非認為，醫事人員於契約上負有治癒病人之義務（「結果債務」），而是僅負有以善良管理人之注意程度從事醫療行為之義務（「方法債務」）。易言之，在醫療手段上，醫事人員負有符合履行醫療契約上債之本旨的給付義務，於違反此項義務時，始屬違約行為。

值得注意者為，世界各國逐漸在民法典內規範醫療當事人間的法律關係。醫療法律關係明文規定於民法之中，首推1994年荷蘭公佈之醫療服務法（Act on Medical Services），採取契約法之規範模式，並於1995年納入荷蘭民法典，定名為「醫療契約」。其次為2009年中國大陸侵權責任法第七章規定之「醫療損害責任」，採取侵權責任法之規範模式，並預計於2020年併入中國民法典。2009年歐洲學界公佈之「共同參考架構草案」（Draft Common Frame of Reference, DCFR）之各種契約中，規定醫療契約乙節。2013年德國民法亦增訂醫療契約乙節，作為規範醫療契約法律關係之依據。

在台灣，民法對醫療契約並無統合之特別明文規定，醫療責任於實務上可能成立契約責任或侵權責任，係依據民法關於民事責任的基本規定，輔以醫療法關於醫療機構及醫事人員的義務規範，而形成判決基礎。此外，病人自主權利法對於醫事人員說明義務及告知後同意法則等規範，亦成為形塑醫療人員法律責任的

基礎。

各國關於醫療責任規定之內容不一，舉凡契約上義務、注意義務之標準、醫事人員之說明義務、告知後同意法則、保密義務等，不一而足。荷蘭、中國大陸及德國，在民法採行統合式的規定模式，台灣民法並無特別規定，而採行分散式的法律適用模式，以民法及醫療法作為規範基礎。各國立法例比較，可以得知醫療責任法涉及的重要議題，及各國法律上的解決方案，因此本書於相關部分，採摘各國規範比較說明之。

第一章　序論（摘錄）

壹、醫療行為的意義

所謂醫療行為，依據衛生署65年4月6日衛署醫字第10788號函解釋：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部之總稱，謂為醫療行為。」基於此項解釋，醫療行為係指本於醫師醫學知識與技能，對人體因疾病、傷害、殘缺或其他損害，以回復健康為目的，而施行之任何治療、矯正、預防及用藥、處方等行為。其範圍甚為廣泛，衛生署認為，「眼鏡行裝配隱形眼鏡」、「紋眉」、「治療禿...

修訂版序

本書第一版於2014年出版，其後荷蘭、德國及歐洲共同參考架構草案（DCFR），紛紛對醫療契約予以明文規定。再者，本書第一版出版之後，最高法院作成許多醫療責任法上的重要民事判決，包括醫療過失的認定、告知後同意法則的議題及醫療因果關係的舉證責任倒置等，對於學術及實務發展，具有啟示性。本次修訂，融合荷蘭、德國、中國侵權責任法及歐洲共同參考架構草案關於醫療契約及醫療侵權責任的所有規定，並將近年來最高法院的重要判決，以及學者新近發表的相關著作，一併整理於本書之中比較說明，裨益於讀者閱讀。

此外，本書第一版論述的範圍，包含醫療人權議題及醫師的行政責任與刑事責任。此次修訂版將上述三章內容，全數刪除，全書以醫療民事責任為探討主題，增加醫療契約法律關係、告知後同意法則及過失概念的說明等，俾使全書論述更具一貫性。本次修訂篇幅甚大，承蒙臺大出版中心游紫玲小姐費心編輯校閱，在此表示感謝。本書修訂雖花費時間甚多，但謬誤之處，在所難免，敬請讀者指教，以利後續修訂。

近日，在法學院辦公室，偶然出現學生時代的系友。離開學校後，二十餘年未見，認不得了，必須道出姓名，以喚起記憶。先是驚喜，繼之以寒暄過往，隨著記憶飄盪於過去，複習著許多老友舊事，以及留學的故事。結束述說回憶的，總是黃昏時刻。揮一揮手，在朋友離去轉身的那一刻，感覺上，不是與朋友說再見，而是與自己的過去道別。

那一年，差一點留在美國，懷抱著浪漫的情懷回台。轉眼間，一位年輕教師成為即將退休的院長。有人說，小孩子經常哭著哭著就笑起來了；歷經滄桑的人，經常笑著笑著就哭起來了。真的。

再來的二十年呢？

修訂版序

本書第一版於2014年出版，其後荷蘭、德國及歐洲共同參考架構草案（DCFR），紛紛對醫療契約予以明文規定。再者，本書第一版出版之後，最高法院作成許多醫療責任法上的重要民事判決，包括醫療過失的認定、告知後同意法則的議題及醫療因果關係的舉證責任倒置等，對於學術及實務發展，具有啟示性。本次修訂，融合荷蘭、德國、中國侵權責任法及歐洲共同參考架構草案關於醫療契約及醫療侵權責任的所有規定，並將近年來最高法院的重要判決，以及學者新近發表的相關著作，一併整理於本書之中比較說明，裨益於讀者閱讀。

此外，本書第一...

修訂版序
自序

第一章　序論
壹、醫療行為之意義
貳、醫療契約之明文化
參、醫療事故與損害賠償
肆、醫療事故之實務爭議

第二章　醫療契約之法律關係
壹、序言
貳、醫療契約之意義、成立與終止
參、醫療契約之性質
肆、醫療契約當事人
伍、特殊契約條款
陸、醫療提供者之給付義務
柒、病人之給付義務與協力義務
捌、債務不履行責任
玖、結語

第三章　告知後同意法則
壹、序言
貳、醫師說明義務之意義與類型
參、告知後同意法則之意義
肆、告知後同意之法律性質
伍、違反告知後同意法則之法律效果
陸、告知義務之履行
柒、病人之同意能力
捌、未告知與損害間之因果關係
玖、告知後同意之舉證責任
拾、拒絕醫療與告知後拒絕
拾壹、結語：病人自主權之反思

第四章　醫療民事責任之過失判定
壹、序言
貳、兩則法院判決
參、理性醫師標準說
肆、醫療常規與理性醫師的注意標準
伍、醫療水準與理性醫師的注意標準
陸、醫療臨床指引與醫療鑑定意見
柒、醫療過失的推定責任
捌、結語

第五章　醫療事故歸責原則與補償制度
壹、序言
貳、消費者保護法第條之適用爭議
參、民法第條之之適用
肆、民法第條第項之適用
伍、醫療無過失補償制度
陸、醫療損害賠償制度的再建構
柒、結語

第六章　醫療事故之因果關係
壹、序言
貳、因果關係之理論與應用
參、一般醫療事故案件
肆、機會喪失案件
伍、比例因果關係說
陸、疫學因果關係說
柒、特殊體質與因果關係
捌、結語

第七章　醫療訴訟之舉證責任
壹、序言
貳、手術麻醉成植物人案：最高法院年度台上字第號民事判決
參、舉證責任分配法則
肆、舉證責任減輕：證據評價規則
伍、舉證責任轉換
陸、結語

第八章　醫療機構法人組織責任
壹、序言
貳、現行醫療事故責任制度之檢討
參、醫療事故之發生原因與組織瑕疵
肆、醫療機構型態之變遷
伍、醫療管理與病人安全
陸、醫療機構之管理人責任
柒、結語

第九章　台灣醫療糾紛處理機制之現況與檢討
壹、序言
貳、醫療訴訟的實境與困境
參、刑事責任合理化之爭議
肆、訴訟外紛爭解決機制
伍、醫療紛爭解決機制之法案研議
陸、結語

第十章　結論

參考文獻
索引

修訂版序
自序

第一章　序論
壹、醫療行為之意義
貳、醫療契約之明文化
參、醫療事故與損害賠償
肆、醫療事故之實務爭議

第二章　醫療契約之法律關係
壹、序言
貳、醫療契約之意義、成立與終止
參、醫療契約之性質
肆、醫療契約當事人
伍、特殊契約條款
陸、醫療提供者之給付義務
柒、病人之給付義務與協力義務
捌、債務不履行責任
玖、結語

第三章　告知後同意法則
壹、序言
貳、醫師說明義務之意義與類型
參、告知後同意法則之意義
肆、告知後同意之法律性質
伍、違反告知後同意法則之法律效果
陸、告知義...