80/20法則 刑法分爭一次解決-總則篇-國考各類科<保成>

本次改版重點在於104年12月30日公布，105年7月1日施行之新制沒收，高等法院座談會於去年11月討論話題皆著重於新制沒收之探討，更可發現新制沒收於實務上之運作衍生許多問題，這些都是學說尚未探討到的。另外，105年11月30日刑法第5條第11款增訂後，國家考試亦有出類似的相關考題，相信該條文搭配第339條之4加重詐欺罪，勢必是近年來國家考試的常客。

延續前兩版的寫作思維，筆者持續在這一年來搜尋近萬則之實務見解（包含106年最高法院決議、105年高等法院座談會、精選各級法院之實務見解），冀望筆者花費大量時間搜尋，能讓各位讀者掌握到最新的實務見解，知悉最新實務脈動。另外，本書亦收錄至今年8月中旬之司法特考刑法考題，藉由近年來各類科考題，使各位讀者探知未來可能之出題方向。

本書順利再版，感謝保成出版社胡經理大力相挺及總編彩華姐、責任編輯容嬿的排版、校稿、美編與宣傳嘉偉、保出小編們，讓本書以最好的品質送到各位讀者手中，又本書的豐富寫作經驗則要感謝全國最大公職補習班─志光、保成、學儒補習班給予筆者多年來的教學、改考卷之經驗（算一算，筆者至今教學9年，授課學生超過幾萬人，改題份數逾萬份），因此筆者深知許多類科考生之盲點，讓本書寫作不只是單純資料堆砌，而是多年來教學與改題經驗之傳授。如果喜愛本書之台北、台中地區讀者，歡迎至台北保成、台中學儒與我一同學習，課餘時間現場與我討論刑法學習上之問題或批改考卷；而台北、台中外地區之讀者，也歡迎至全國志光數位學院報名學習；喜歡在家中學習之讀者，也歡迎選擇金榜函授。

今年搬到台中定居，也選擇在台中執律師業務，這一路走來，真心感謝許多補習班長官、老師、學長姐提攜與照顧，特別感謝民法常揚老師不論在教學與執律師業經驗之傳授與人生方面之提點，讓我受益甚多，剛好學長今年在補教方面退休，希望學長可以藉此好好休養身體，多一點時間給自己；還有要感謝當初提攜我進入補習班的揭揚學長，真的沒有你當年的大力推薦，就沒今天的柳震。

最後，當然要感謝父母親對我的養育之恩，今年事務所開幕時，我看的出來你們對我長久以來的期盼（執律師業）終於開始實行，我會持續努力，不會讓你們失望。另外希望弟弟妹妹在事業上也一切順遂。

這一年來，陪伴女兒「小蟲」的成長，讓我有許多新的人生體驗，也要感謝老婆Pei在我工作、撰寫此書改版時，費心照顧小孩，讓我寫作無後顧之憂，除了感謝，還是感謝！

最後，老話一句，本書「助」（祝）各位讀者金榜題名！

柳震

2017年08月

82法則刑總推薦序兼論使用說明

如果你學過經濟學或管理學，你一定聽過80/20法則，用最少（20%）的成本、時間，獲取最大（80%）的成果、效益，這是老師當時著作的初衷。面對國家考試的考科，每一門都是大哉問，如何可以『事半功倍』則更顯重要！

很榮幸，在老師第一版《80/20法則－刑法總則篇與分則篇˙分爭一次解決》的引導下，一起參與了校稿的工作（所以也看了好幾遍），於司特四等書記官考試獲取好成績，進而有機會在老師第三版改版時向大家推薦老師的著作。

老師的著作有五大特色，也是過去一年來我讀80／20法則－刑總篇及刑分篇的感想：

一、節省找尋實務見解的時間：

老師每年都會閱讀近萬則的實務見解，並將重要經典的編入書中，減少考生花費時間上網去搜尋，且書中索引編排清晰，可以堪稱是實務見解的工具書。考試的爭點多半是學說與實務的對話，學說理論是每本教科書所必備，而實務見解認識的多寡，將成為答題的利器。

二、獨家解題SOP：

如果你和我一樣，不喜歡背誦模板式的擬答，也想從千篇一律的答案中脫穎而出，那老師的解題SOP會是你的最佳選擇。「給你魚吃，不如教你怎麼釣魚」，解題SOP不是讓你死背答案，而是給你一個解題的邏輯順序，無須記憶大量文字，只要清楚解題的順序，你也可以寫出屬於自己風格而又能獲取高分的考卷。

三、讀本與解題書的結合：

坊間的參考書多半是讀本及解題書分離，不僅增加考生記憶的腦容量，也增加金錢上的花費，本書除了基本的理論閱讀外，也有老師運用獨家解題SOP解答給你看，可說是「一魚雙吃」!

四、立法理由：

立法理由除了讓我們知悉修法的來龍去脈，更是預測考點的風向球，包括我國刑法由「從新從輕」變成「從舊從輕」原則；責任能力改由「生理學及心理學混合立法例」；共同正犯何以否認「陰謀及預備共同正犯」卻承認「共謀共同正犯」；以及104年底「沒收」成為刑法獨立章節……等，盡收眼底於老師的著作中。

五、己手犯練習題：

「國考是己手犯」，唯有透過不斷地練習，才能在考試當天臨危不亂。你在擔心不知道要找哪些題目來練習嗎？老師的著作囊括了8大類科考題的收錄，我就是利用書中的題目練習答題，再當面與老師討論。不論你是面授者還是自修者，只要你可以將本書內的考題都反覆地練習到熟稔，相信刑法要獲取高分不再只是夢想而已！

「好的老師帶你上天堂，好的書讓你少走冤枉路」，老師以自身過來人及多年輔考經驗，完成80／20法則之作，希望幫助考生用最短的時間獲取最佳成績，當然也幫助我一年考取書記官，那麼棒的老師，那麼優的作品，誠摯推薦給舊雨新知，願大家早日金榜題名，脫離苦海。

105年司法四等書記官榜眼、警察特考雙榜李宛蓁

本次改版重點在於104年12月30日公布，105年7月1日施行之新制沒收，此修法考點在今年幾乎席捲所有國家考試試題（從7月高考刑總到8月司法特考三四等），惟若仔細觀察這幾題所顯現之新制沒收考點，可發現新制沒收只是一個考試出題方向，但是每一題考點細節處卻是有所不同，7月高考重點是刑法第38條之1第2、4項對第三人利得沒收之測驗，8月司法三等在測驗刑法第38條之1第5項被害人發還問題，司法四等則是測驗利得沒收之範圍（究竟採取總額理論還是淨利理論？）。統整且分析完這三類科新制沒收之考題，筆者決定將新制沒收涉及相關考點一網打擊，都收錄在此次改版（包含整理針對新制沒收之相關實務見解，這也是本次改版增胖原因之一），理由無他，在於未來新制沒收還有可能測驗其他考點，若考生只侷限於此三類科考題所測驗之考點，未來勢必會被其他新制沒收考點突襲。另外，當然有幫各位讀者設計利得沒收解題SOP，冀望未來各位讀者遇到新制沒收之考點，不是驚嚇，而是驚喜。

除了新制沒收列為本次改版重點外，本書出版以來，筆者聽到來自實務界的朋友訊息，皆感謝筆者詳細整理相關實務見解以供他們在工作參考，節省他們蒐尋實務見解之時間，其實筆者一直以來堅信實務見解絕對是值得大家考試時投資之「標的」，觀察近年考題，已經有許多考題直接要求考生寫出相關實務見解作為答題內容，筆者之前有提過，有越來越多出題者認為考生考上進入實務界工作，如果在準備考試時，沒有具備相關之實務見解知識，未來進入實務界職場勢必會比其他上榜者花更多時間去適應與熟悉實務運作，因此近年來考題才會有如此轉變。

基於此思維，筆者在這一年來搜尋近萬則之實務見解（包含105年最高法院決議、104年高等法院座談會、精選各級法院之實務見解），冀望筆者花費大量時間搜尋，能讓各位讀者掌握到最新的實務見解，知悉最新實務脈動。

另外，本書亦收錄至今年8月中旬之司法特考、移民、海巡刑法考題，藉由近年來各類科考題，使各位讀者探知未來可能之出題方向。

以前準備考試時，總覺得一來花很多錢買讀本、解題書、歷屆考題這麼多本書，然後還要背這麼多本書到學校或是圖書館（感覺每天都在作重量訓練？）。所以筆者基於80／20法則思維（即以20%心力達到80%之高回報），確立本書特色（即為讀本與解題書合一），一本書讓各位讀者「解+讀」刑法，也順便節省各位讀者之時間、勞力、費用，達到真正的一本書主義。

本書順利再版，感謝保成出版社同仁的排版、校稿、美編、宣傳，讓本書以最好的品質送到各位讀者手中，又本書的豐富寫作經驗則要感謝全國最大公職補習班─志光、保成、學儒補習班給予筆者多年來的教學、改考卷之經驗（算一算，筆者至今教學8年，授課學生超過幾萬人，改題份數逾萬份），因此筆者深知許多類科考生之盲點，讓本書寫作不只是單純資料堆砌，而是多年來教學與改題經驗之傳授。如果喜愛本書之台北、台中地區讀者，歡迎至台北保成、台中學儒與我一同學習，課餘時間現場與我討論刑法學習上之問題或批改考卷；而台北、台中外地區之讀者，也歡迎至全國志光數位學院報名學習；喜歡在家中學習之讀者，也歡迎選擇金榜函授。

一路走來，感謝許多補習班長官、老師、學長姐提攜與照顧，特別感謝民法常揚老師不論在教學經驗之傳授與人生方面之提點，讓我受益甚多。

最後，當然要感謝父母親對我的照顧，尤其當他們看到我刑總刑分出版後的那份喜悅，讓我知道這本書也是他們的驕傲，所以在撰寫此書時，誠惶誠恐，深怕寫的不好，讓爸媽失望（雖然他們看不懂刑法？）。

這一年來，女兒「小柳陳」出生，我多了「爸爸」這一個新身分，讓我有許多新的人生體驗，也要感謝老婆Pei在我工作、撰寫此書改版時，費心照顧小孩，讓我寫作無後顧之憂，除了感謝，還是感謝！

最後，老話一句，本書「助」（祝）各位讀者金榜題名！

柳震

2016.08

學歷

東吳大學法學士、國立政治大學法學碩士（刑事法學組）、97年律師高考及格

經歷

一、全國最大公職補習班─志光、保成、學儒文教機構刑法講師（98年開始執教，已有9年多教學經驗）

曾授課班級：台北保成、台北志光、桃園志光、新竹志光、台中學儒、台南志光、台南學儒、高雄志光、高雄學儒、屏東學儒、志光數位學院（基隆、政大、板橋、苗栗、台中、逢甲、草屯、員林、台南、高雄分校刑法講座）

授課類科：律師司法官、法研所、轉學考、司法調查局三四等、警察特考三四等、高普地特（一般行政、人事行政、法制、法律廉政）

授課課程：基礎班、架構班、正規班、爭點班、統整班、題庫班、申論破題班（批改考卷寫作）、特訓班、衝刺班、高分速成班、總複習課程

二、國、私立大學暑期法學精進、加強班刑法講師

三、地方政府公務員升等薦任課程刑法講師

四、德鑫聯合法律事務所台中執業律師

本書80／20法則之書名靈感來自筆者曾在逛書店時，不小心誤闖了經濟管理學類科書區，剛好被80／20法則這一個名詞所吸引，研讀後才發現只要有規劃，20％的心力投資亦可獲得80％的高回報率。看完書後，心裡剛好想起很多同學常問我的一個問題：「老師，我要怎樣在有限的準備考試時間內，才能面對這一個具有許多深奧及抽象難理解的刑法科目？」此時心中突然萌生寫一本以80／20法則為中心思想，以助同學有效能的學習刑法這一科目的國考用書。

有鑒於刑法考試中仍需要考生對刑法基本概念、論罪架構及內容要有所掌握，透過80／20法則，本書結合「讀本」與「解題」兩大主軸協助讀者建立基本概念與架構後，再透過簡單好記的字眼貫串許多理論呈現在讀者面前，佐以筆者的解析與整理，讓讀者可以立即快速擁有刑法的基石。再者，筆者堅信準備國考要有萬全準備，不能偏廢其一（學說或實務見解；內容與寫作技巧），故本書整理國內、德、日學說與近來深受國考關愛的實務見解，以鞏固讀者的刑法根基，最後再傳授解題技巧，如此才能有效因應現今多變的國家考試題目。

另本書欲改變考生對準備刑法的刻板印象，故本書有一些創新的單元。例如許多讀者一直認為勤做其應考類科歷屆考古題就會上榜，但是視野可能過度侷限，本書嘗試打破類科藩籬，一次網羅8大國家考試類科考題，讓讀者一窺現今國家考試刑法考點趨勢。再者，筆者常常跟學生說國考是測驗你考卷上的實力，而非你本身的實力，記得國考不是面試，是筆試！筆者觀察很多考生很有實力，卻無法將他本身的實力轉換到考卷上，所以寫題技巧也相對重要。固然很多人以為背誦解題書內容，然後在考卷上直接默寫出該內容就可以得分，這也是考生的一大盲點。綜觀近十年之刑法國考題目，大都可以看出國考命題者要考生檢驗行為人之行為成立何罪？所以出題的國考老師們，要測驗的是考生檢驗犯罪是否成立的操作能力，而非默寫能力。故本書希望可以協助讀者建立自己的解題思維，乃獨創「國考解題SOP」單元，藉由一步步的解題思維教導，讓讀者可以在國家考試寫出有競爭力的答案，而不是跟其他考生寫「千篇一律」的僵化作答。

本書在寫作過程中，剛好歷經我終身大事的籌備，必須感謝保成出版社全體同仁全力配合，協助我校稿、編排以及討論，也包容我對於許多細節的要求，若有任何錯誤或疏漏，為本人文責，亦請各位讀者多加包容。也感謝筆者這幾年來在志光、保成、學儒任教的補習班同仁對我的照顧，以及很多學生給我教學上的建議。如果喜歡本書的同學們要考司法官、律師、司法特考、警察特考、高普考類科，歡迎至台北保成、台中學儒一同學習，課餘時間現場與我討論刑法問題或詢問解題思維；喜歡在家學習的同學們歡迎選擇金榜函授學習；外縣市的同學亦可至全國志光數位科技學院報名學習。

感謝一路走來對我提攜與照顧的學校教授們、補教前輩們、律師學長們，尤其非常感謝在事務繁忙之際，還願意撥空幫我寫推薦序的民法常揚老師，還記得當初進補習班教書時，上課前在教師休息室，常揚老師以過來人的口吻跟我說「只要你有萬全準備，那就不要緊張」，就是這一句話，讓我順利上完第一堂課，也感謝常揚老師日後不藏私地傳授我教學經驗。

我一直很開心有一個溫暖的家讓我在求學、教學及律師生涯中，可以無後顧之憂的往前邁進，更感謝我的太太Pei，謝謝你一路以來無怨無悔的陪伴及包容，除了感謝，還是感謝。

最後，不免俗的祝各位考生金榜題名！

柳　震

104.09

回答剛開始學習刑法的學生問題

Q1：回答只考刑法總則考生的問題（關於刑法總則與刑法分則之區分）

我國現行刑法最基本之架構可分為刑法總則與刑法分則，刑法總則規範在我國刑法第1至99條，而我國刑法分則規範在我國刑法第100條至第363條。如果你手邊有刑法法典可以翻閱，大概可看出刑法總則中就是一般犯罪之共通條件所規定者，換言之，刑法總則就是概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則係就某種犯罪類型之個別犯罪予以規定，將罪與刑包括在內，而成立另一獨立之罪。此乃基於立法上之便宜。

舉例來說，很多同學應該在日常生活應該常常聽到「正當防衛」或「緊急避難」這一個名詞，而正當防衛以及緊急避難在每一個犯罪都有可能發生，所以我國立法者將此一共通要件，規範在刑法總則，以便於每個犯罪發生正當防衛或緊急避難時，直接適用即可。如果今天沒有刑法總則這樣的立法便宜措施，則將造成每個罪要自己各自規範「正當防衛」與「緊急避難」，例如刑法第271條第1項就要變成「殺人者，非出於正當防衛、緊急避難，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」、刑法第277條第1項要變成「傷害人之身體或健康者，非出於正當防衛、緊急避難，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」如此一來，若共通性要素各自規範在刑法個別犯罪內，將會造成我國刑法肥大化，故刑法總則之立法模式有如我們從小到大所學數學科目中類似抽出「公因數」之作法，即一次就刑法共通會遇到之情況作整體規範，然而若個別犯罪遇到該形況發生時，在回刑法總則找尋適用要件。

換言之，刑法總則與刑法分則並非必然如此，而是基於立法經濟之考量。刑法總則與刑法分則要結合適用，才能判斷行為人之罪責為何？

筆者最常遇到只考刑法總則的高考學生會問我：「老師，我的考試科目就是刑法總則，那我還要了解刑法分則之個別犯罪要件嗎？」確實這是一個許多只考刑法「總則」的考生心中的問題，依筆者多年教授公職補習班以及解題的經驗觀察，這些年來只考刑法總則的考題中，不免還是帶有刑法「分則」的測試（有些比較好的出題教授會在題目上附上刑法分則之條文以供考生參照，但是在考場時你面對沒有準備過的刑法分則條文，你會操作嗎？），所以對刑法分則要有基本認識，不用深入研讀，因為刑法分則是附帶測試，主要還是要測驗考生對刑法總則的考點是否有所了解。這樣的考試模式理由在於，如上所述，一個行為人之刑法上責任需要刑法總則與刑法分則結合適用才能得出結論，若無刑法分則之適用，則如何單靠刑法總則判斷行為人之罪責？所以這樣的考試趨勢是無法避免的，筆者建議刑法總則之考生還是要多多留意傳統刑法分則考點（例如殺人、傷害、竊盜、強盜，甚至是不能安全駕駛罪），以避免在國考被突襲。

我國刑法立法體例介紹

第一篇　總則

第一章　法例

第二章　刑事責任

第三章　未遂犯

第四章　正犯與共犯

第五章　刑

第六章　累犯

第七章　數罪併罰

第八章　刑之酌科及加減

第九章　緩刑

第十章　假釋

第十一章　時效

第十二章　保安處分

第二篇　分則

第一章　內亂罪

第二章　外患罪

第三章　妨害國交罪

第四章　瀆職罪

第五章　妨害公務罪

第六章　妨害投票罪

第七章　妨害秩序罪

第八章　脫逃罪

第九章　藏匿人犯及湮滅證據罪

第十章　偽證及誣告罪

第十一章　公共危險罪

第十二章　偽造貨幣罪

第十三章　偽造有價證券罪

第十四章　偽造度量衡罪

第十五章　偽造文書印文罪

第十六章　妨害性自主罪

第十六章之一　妨害風化罪

第十七章　妨害婚姻及家庭罪

第十八章　褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪

第十九章　妨害農工商罪

第二十章　鴉片罪

第二十一章　賭博罪

第二十二章　殺人罪

第二十三章　傷害罪

第二十四章　墮胎罪

第二十五章　遺棄罪

第二十六章　妨害自由罪

第二十七章　妨害名譽及信用罪

第二十八章　妨害秘密罪

第二十九章　竊盜罪

第三十章　搶奪強盜及海盜罪

第三十一章　侵占罪

第三十二章　詐欺背信及重利罪

第三十三章　恐嚇及擄人勒贖罪

第三十四章　贓物罪

第三十五章　毀棄損壞罪

第三十六章　妨害電腦使用罪

Q2：關於刑法的檢驗流程（不法與罪責之概念介紹）

我國刑法的檢驗其實採取「對事亦對人」之檢驗模式。換句話說，一個人如果做錯事，我們就會說他的行為是「不法」，所以不法就是刑法規範要禁止的行為模式。在不法的層次上，刑法有兩個層次去做區分，第一個層次就是正面表列的方式，去界定哪一些行為是侵害到他人的行為（此為構成要件該當的探討），如果行為人的行為符合第一層次之要件，則我們會推定該行為具有「違法」之性質，然後第二個層次是採取反面列舉之方式，考量該行為是否具有正當理由，而例外的被刑法所容許，如果此時可以符合該正當化事由，則行為人之行為亦不會成立犯罪。

然對人的部分，就是罪責之探討。在此層次，就是要探討行為人要不要為前兩層次所建構之不法行為負起完全責任，此時要考慮到的內涵就是我們能期待行為人負起多少刑事責任？然而為何要考慮到行為人之特質，理由在於刑法之目的就是希望藉由刑罰來達到預防效果，如果行為人不具辨別合法與不法之能力，或是不具有抗拒合法之能力，此時對該行為人施加刑罰，則會喪失預防之意義。

刑法「不法」之功能有三，整理如下：

一、正當防衛：

刑法第23條正當防衛規範「對於現在不法侵害」，換言之，主張正當防衛之人必須面對「不法」，始能主張。

二、共犯限制從屬性：

依我國刑法第29、30條規定教唆犯、幫助犯，必須該教唆或幫助之正犯有「不法」行為，教唆、幫助等共犯才會成立。

三、保安處分：

依我國刑法第86條第1項因未滿十四歲而不罰者，得令入感化教育處所，施以感化教育。而第87條第1項規定，因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。由此兩條可以看出，行為人雖然因為刑法第18條第1項或刑法第19條第1項而享有「不罰」之法律上優惠，但是刑法第18條與第19條係針對罪責檢驗，即行為「人」之檢驗，代表該行為還是具有「不法」（就是做錯事），所以仍有矯正之必要，故至少要有不法行為始得處以保安處分。

刑法犯罪檢驗流程基本架構簡介：既遂故意作為犯的檢驗程序

※前審查：行為（刑法意義之行為）

一、要件該當性（對行為檢驗正面表列）

客觀構成要件該當性→不成立，討論未遂犯之可能

成文構成要件要素

不成文構成要件要素（例如因果關係）

主觀構成要件該當性→不成立，討論過失犯之可能

構成要件故意（知、欲）

特殊之主觀不法意圖

二、違法性（對行為檢驗反面表列）

法定阻卻違法事由（刑法第21條至第24條）

超法規阻卻違法事由（得被害人承諾、推測承諾、義務衝突）

三、罪責（對行為「人」之檢驗）

責任能力

故意罪責

不法意識

欠缺減免罪責事由特殊罪責事由（期待可能性）

四、其他的可罰性要件

客觀可罰性要件（如刑法第283條「致人死或重傷」）

個人阻卻刑罰事由

個人解除刑罰事由

追訴條件（告訴乃論之罪的告訴）

追訴障礙（如時效）

Q3：刑法犯罪理論之演進介紹

其實上述這一個犯罪檢驗的流程可是經過長久的法學研究而來，故接下來本書稍微簡介一下犯罪理論的演進。

壹、古典三階犯罪體系【建立於經驗法則】

一、不法（純客觀判斷）

構成要件該當性：

對每一個具體犯罪事實的抽象描述，是客觀的要件而不具有評價色彩（中性），積極（正面）的構成要件，行為理論採因果行為論。

違法性：

消極判斷是否有排除違法性的情況存在，消極（反面）的構成要件，此時僅承認法定的阻卻違法事由，否定超法規阻卻違法事由。而阻卻違法事由係客觀判斷，否認主觀阻卻違法事由。

二、罪責（純主觀判斷）

罪責：罪責本質採取心理責任理論，所以故意（對於構成犯罪事實之認識）與過失（能注意而未注意）是兩種不同的罪責型態，且對於不法意識的定位採取故意理論。

貳、新古典犯罪三階層體系

一、構成要件：

行為理論採取社會行為理論，認為行為必須透過社會意義的理解及判斷，此時承認特殊主觀要素規範性構成要件要素。（例如意圖）

二、違法性：

認為違法性乃指行為在實質上具有社會侵害性，因此產生實質違法理論，故超法規阻卻違法事由就是這時期的產物。

三、罪責：

對於罪責的本質，採取規範責任理論，認為罪責之本質是可非難性，故意和過失仍是罪責要素。然而，不法意識的定位仍採故意理論。

參、新古典暨目的論綜合階層體系

一、構成要件：

目的行為論認為行為是目的的實踐，行為是一種受意志支配和控制的現象，從此可窺見行為中必然包含最重要的支配要素，依行為之目的區分不法之程度，另外此時確認主觀構成要件要素的存在。換言之，故意成為主觀不法構成要件要素，而過失則為違反注意義務，歸類成客觀構成要件要素，在於多數見解過失犯無主觀不法要件。

二、違法性：

其認為阻卻違法事由亦須考量主觀之阻卻違法事由。（須具備行為非價及結果非價之判斷）

三、罪責：

採取規範責任論（期待可能性、可非難性），對不法意識的定位採取罪責理論。

Q4：何謂三階理論與二階理論？

很多考生剛開始接觸刑法時，會聽到「二階理論」與「三階理論」的說法，其實二階與三階之差異就在於要不要把「不法」細分成兩個層次檢驗（即傳統三階檢驗）還是要把「不法」在同一層次檢驗完畢，所以探討兩者檢驗的內容其實大同小異，差異在於檢驗的「方式」有所不同而已，然而當代學者與實務皆採取「三階理論」檢驗模式，所以建議考生在國家考試時，仍以三階模式寫作為宜，以下針對二階理論與三階理論作簡單介紹：

壹、負面構成要件理論（二階理論）

一、整體不法構成要件該當性

客觀要件

事實符合犯罪構成要件（正面要素）

事實上無阻卻違法情狀（負面要素）

主觀

對於客觀犯罪事實之認識

對於無阻卻違法事實存在的認識

二、罪責

貳、三階理論

一、要件該當性（對行為檢驗正面表列）

客觀構成要件該當性→不成立，討論未遂犯之可能

成文構成要件要素

不成文構成要件要素（例如因果關係）

主觀構成要件該當性→不成立，討論過失犯之可能

構成要件故意（知、欲）

特殊之主觀不法意圖

二、違法性（對行為檢驗反面表列）

法定阻卻違法事由（刑法第21條至第24條）

超法規阻卻違法事由（得被害人承諾、推測承諾、義務衝突）

三、罪責（對行為「人」之檢驗）

責任能力

故意罪責

不法意識



欠缺減免罪責事由特殊罪責事由（期待可能性）

本次改版重點在於104年12月30日公布，105年7月1日施行之新制沒收，高等法院座談會於去年11月討論話題皆著重於新制沒收之探討，更可發現新制沒收於實務上之運作衍生許多問題，這些都是學說尚未探討到的。另外，105年11月30日刑法第5條第11款增訂後，國家考試亦有出類似的相關考題，相信該條文搭配第339條之4加重詐欺罪，勢必是近年來國家考試的常客。

延續前兩版的寫作思維，筆者持續在這一年來搜尋近萬則之實務見解（包含106年最高法院決議、105年高等法院座談會、精選各級法院之實務見解），冀望筆者花費大量時間搜尋，能讓各位讀者掌握...